Апелляционное определение Московского городского суда от 31 августа 2016 г. N 10-12752/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Тюркиной Г.М.

судей Сысоевой И.В. и Гончар Г.Е.

при секретаре Будигине Д.В.

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Радина А.В.

защитника - адвоката Сепиханова М.М., представившего служебное удостоверение N и ордер N от 09 апреля 2016 года

осужденной Сергеевой

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника-адвоката Сепиханова М.М., осужденной Сергеевой, апелляционное представление Савеловского межрайонного прокурора г. Москвы Бояршева В.В. на приговор Савеловского районного суда города Москвы от 04 апреля 2016 года, которым

Сергеева осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ - к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

- за совершение преступления, предусмотренного ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ - к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок года месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 04 апреля 2016 года, с зачетом времени содержания под домашним арестом с 25 августа 2015 года по 03 апреля 2016 года.

В приговоре также содержатся решения по вопросу о вещественных доказательствах и о мере пресечения в отношении осужденной.

Заслушав доклад судьи Тюркиной Г.М., пояснения осужденной Сергеевой, защитника - адвоката Сепиханова М.М. по доводам апелляционных жалоб и поддержавших их, возражавших против доводов апелляционного представления, мнение прокурора Радина А.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Сергеева признана виновной в том, что совершила незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, а также в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, именно: имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере, августа 2015 года примерно в часов минуты, используя мобильный телефон, при помощи исходящего вызова на абонентский номер (*******), договорилась с не установленным лицом о приобретении наркотического средства " ". После чего проследовала к магазину "(*******)" по адресу: г(*******), где используя терминал оплаты, перечислила на номер (*******) в системе "(*******)" денежные средства в сумме ******* рублей в счет оплаты за наркотическое средство, из которых ******* рублей принадлежали Кодряну Г.А. После поступления входящего вызова с неопределённого номера не установленное лицо сообщило о месте расположения тайника-закладки. 24 августа 2015 года примерно в часов минут по адресу: *******через специально замаскированный тайник-закладку Сергеева незаконно приобрела без цели сбыта вещества растительного происхождения светло-коричневого цвета в 4-х пакетах, содержащее в своём составе производное(1*******)-*******), которые являются наркотическим средством, общая масса которого составила грамма, что составляет крупный размер, которое незаконно хранила при себе без цели сбыта, также вещества растительного происхождения светло-коричневого цвета в 5-ти пакетах, содержащее в своём составе производное (1*******)-*******, которые являются наркотическим средством, общая масса которого составила грамма, что составляет крупный размер, которое незаконно передала К. После чего была задержана сотрудниками УФСКН и в последующем в ходе личного досмотра у неё было обнаружено и изъято **** пакета с вышеуказанным веществом.

Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Сергеева виновной себя не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Сепиханов М.М. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям. Судом необоснованно квалифицировано одно деяние по двум разным статьям УК РФ с взаимоисключающими мотивами, при этом в описательно-мотивировочной части приговора Сергеевой по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ отсутствует указание на мотив деяния Сергеевой Также судом необоснованно Сергеевой вменена ч.2 ст.228 УК РФ вместо ч.1 ст.228 УК РФ. Сам факт того, что Сергеева и К забрали содержимое закладки не может свидетельствовать об умысле на приобретение наркотических средств в крупном размере.

Считает, что суд необоснованно не удовлетворил ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в виду нарушений положений ст.220 УПК РФ, а также о прекращении необоснованного обвинения в сбыте. Указывает, что обвинительное заключение утверждено ненадлежащим лицом, в обвинительном заключении не приведены показания двух свидетелей, и в обвинительном заключении и, соответственно, в приговоре неправильно указано место совершения преступления, а само обвинение предъявлено по двум взаимоисключающим составам.

Автор жалобы анализирует детализацию телефонных соединений Сергеевой, показания свидетеля Г, справки сотрудников полиции и считает, что изложенное свидетельствует о признаках причастности сотрудников УФСКН, а именно Г к сбыту наркотического средства Сергеевой. Однако суд и обвинение уклонились от рассмотрения противоречий связанных со временем составления документов ОРМ, несоответствием оперативного мероприятия задачам указанным в ст.2 Закона "Об ОРД".

Указывает, что в ходе прений прокурором было изменено обвинение Сергеевой, однако мнение Сергеевой не учтено, она была лишена возможности подготовиться к предъявленному новому обвинению, чем нарушено право на защиту.

Просит дать правовую оценку нарушениям допущенным при составлении обвинительного заключения, признать незаконным ОРМ, проведенное в отношении Сергеевой, отменить приговор суда и принять по делу законное решение.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Каретникова Е.И. считает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, и оснований для его отмены или изменения не имеется.

В апелляционном представлении заместитель Савеловского межрайонного прокурора Бояршев В.В. выражает несогласие с приговором суда и считает его подлежащим изменению по следующим основаниям. В приговоре при описании преступленного деяния совершенного Сергеевой по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ судом указано на приобретение Сергеевой наркотического средства " " 04 августа 2015 года, что противоречит фабуле предъявленного обвинения и установленным в рамках судебного следствия обстоятельствам. Также автор представления считает, что судом при назначении Сергеевой наказания не учтено, как смягчающее обстоятельство нахождение на иждивении бабушки С, страдающей онкологическим заболеванием.

Просит приговор суда изменить: уточнить в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ дату приобретения Сергеевой наркотического средства "спайс" - 24 августа 2015 года. Признать смягчающим обстоятельством наличие на иждивении нетрудоспособного родственника, снизить Сергеевой, назначенное наказание по правилам ст.69 УК РФ до 4 лет 4 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденная Сергеева выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, а назначенное наказание несправедливым. Судом необоснованно квалифицировано одни и те же действия по двум разным статьям УК РФ. Считает, что её действия охватываются одной статьей, а именно ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ, по которой и просит квалифицировать её действия и смягчить назначенное ей наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции является законным, обоснованными и справедливым.

Судебная коллегия не может согласиться с утверждением Сергеевой о том, что она не совершала преступлений, за которые осуждена, поскольку виновность Сергеевой в совершении преступлений, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе показаниями свидетеля К из которых следует, что августа 2015 год примерно в часов ему позвонила Сергеева и предложила приобрести с ней вскладчину курительные смеси. Он согласился, для чего встретился с нею и передал по её просьбе ******* рублей. Примерно в часов минут после её звонка, в ходе которого она сообщила ему, что ищет закладку на улице ****** возле дома, он подъехал к подъезду по данному адресу. Сергеева нашла закладку под ковриком и взяла пакетиков спайса, из которых пакетиков отдала ему, то есть его долю на ******* рублей. Они направились к метро "?**********" и на углу этого же дома были задержаны сотрудниками ФСКН. В служебном кабинете УФСНК в присутствии понятых он был досмотрен и в кармане куртки и джинсов у него были обнаружены и изъяты 5 пакетиков спайса, о чем был составлен протокол. Он пояснил, что приобрел спайс для личного потребления у Сергеевой, у кого она его приобретала и кем договаривалась, он не знает;

- показаниями свидетелей П и Кур, из которых следует, что августа 2015 года они присутствовали в УФСКН в качестве представителей общественности при проведении личного досмотра ранее неизвестной Сергеевой, у которой в женской сумке были обнаружены и изъяты четыре полимерных пакета темного цвета с веществом внутри, о чем был составлен протокол, в котором они расписались;

- показаниями свидетеля Г о том, что во 2 отдел СКЛОН поступила оперативна информация о том, что на территории Московского региона не установленное лицо, используя мобильный телефон (*******) посредством тайников-закладок сбывает наркотические средства, входящие в состав курительных смесей. августа 2015 года принятым решением руководства УФСКН в районе ул. г. Москвы оперативной группой было проведено ОРМ "наблюдение". Примерно в часов минут в поле их зрения попала девушка и молодой человек, как позже выяснилось Сергеева и К, которые внешним видом были похожи на людей употребляющих наркотические средства. Подойдя к дому по ул. они сели на лавочку, после чего Сергеева, подойдя к подъезду, что -то достала из под коврика и убрала к себе в сумку. Вернувшись на лавочку, она вытащила что-то из своей сумки и передала К. После чего они направились быстрым шагом к метро "?**********". В часов минут на углу дома данные лица были ими задержаны и доставлены в УФСКН, где был проведен личный досмотр каждого из них. У К было обнаружено и изъято пакетиков курительных смесей, а у Сергеевой - пакетика;

- показаниями свидетеля Б, из которых следует, что ею проводился личный досмотр задержанной Сергеевой, в ходе которого у последней из сумки были изъяты пакетика курительных смесей "", о чем был составлен протокол. Досмотр проводился в присутствии понятых двух женщин, никакого давления при этом на задержанную не оказывалось, никаких жалоб либо замечаний не поступало;

-показаниями свидетелей Б. и Н, из которых следует, что 4 августа 2015 года они присутствовали в УФСКН в качестве представителей общественности при проведении личного досмотра ранее неизвестного К, у которого из правого бокового кармана куртки были изъяты четыре полимерных пакета с растительным веществом внутри, и из правого заднего кармана джинсов был изъят один пакет с аналогичным веществом, чем был составлен протокол, в котором они расписались;

- материалами уголовного дела: рапортами сотрудников УФСКН о задержании Сергеевой и К; актом проведения ОРМ "наблюдение"";

-актом досмотра и изъятия у Сергеевой четырех полимерных пакетов с растительным веществом внутри; актом досмотра и изъятия у Кодряну Г.А. пяти полимерных пакетов с растительным веществом внутри;

- заключением химической экспертизы согласно которого изъятое у Сергеевой вещество светло-коричневого цвета из -х пакетиков содержат в своём составе производное N(1*******)-******* являются наркотическим средством, общая масса которого составила грамма; протоколом осмотра предметов, из которого следует, что в памяти мобильного телефона **** списки входящих и исходящих вызовов свидетельствуют о причастности Сергеевой к незаконному обороту наркотических средств;

- заключением химической экспертизы согласно которого изъятое у К вещество светло-коричневого цвета из 4-х пакетиков содержат в своём составе производное(1*******)-******* являются наркотическим средством, общая масса которого составила грамма; протоколом осмотра предметов, из которого следует, что в памяти мобильного телефона *****, изъятого у К, списки входящих и исходящих вызовов свидетельствуют о неоднократных соединениях между абонентскими номерами, принадлежащими Сергеевой и К; детализацией входящих и исходящих соединений абонентских номеров, принадлежащих Сергеевой и К;

- иными доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Совокупность исследованных в суде первой инстанции доказательств обоснованно признана судом достаточной для принятия по делу итогового решения. Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обосновано признаны судом допустимыми.

Вопреки доводам жалобы, оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имеется, поскольку обвинительное заключение составлено без нарушений требований ст.220 УПК РФ, оно утверждено надлежащим лицом, и препятствий для вынесения законного и обоснованного судебного решения, не имеется.

Суд первой инстанции, оценив показания свидетелей обоснованно пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, принимая во внимание, что они согласуются между собой, а также иными доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденной Сергеевой, оснований для её оговора с целью привлечения к уголовной ответственности, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности Сергеевой не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводам жалобы защитника о противоправности действий свидетеля Г, поскольку как усматривается из материалов уголовного дела данные обстоятельства не нашли своего подтверждения в ходе предварительного и судебного следствия.

Показания свидетеля Г проверялись судом первой инстанции, им была дана надлежащая правовая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии нет оснований, и показания указанного свидетеля обоснованно положены судом в основу приговора.

Вопреки доводам защитника об осуществлении провокации преступления со стороны сотрудников УФСКН, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции было бесспорно установлено, что умысел на незаконное приобретение наркотических средств сформировался у осужденной самостоятельно независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о том, что материалы оперативно-розыскного мероприятия получены с нарушением закона, поскольку при проведении оперативно-розыскного мероприятия каких-либо нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" допущено не было.

Результаты ОРМ органами предварительного расследования были приобщены к материалам уголовного дела на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности.

Решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" было принято в рамках оперативно-розыскной деятельности, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в отношении лица, которое причастно к незаконному обороту наркотических средств.

Действия сотрудников правоохранительных органов были направлены на пресечение и раскрытие преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических веществ, и изобличение причастного к этому лица, что соответствует положениям ФЗ от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности".

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства органами предварительного следствия при производстве расследования не допущено.

Суд первой инстанции дал оценку и показаниям свидетеля К, данным им в судебном заседании, правильно указав, что они не влияют на квалификацию действий Сергеевой, исходя из позиции государственного обвинителя о переквалификации действий подсудимой.

Как усматривается из материалов дела все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами в судебном заседании доказательства, всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с требованиями закона.

Все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденной, требующих истолкования их в пользу последней, судебной коллегией по делу не установлено.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым одни доказательства приняты судом, а другие-отвергнуты. Оснований для иной оценки представленным доказательствам не имеется, и судебная коллегия также их не усматривает.

Вопреки доводам защитника, судом в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ установлены мотив, цель преступления, форма вины, которые в соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ изложены в описательно-мотивировочной части приговора, как и место, время, способ совершения, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимой. При этом исследованная в настоящем судебном заседании по ходатайству защитника справка БТИ не опровергает установленное судом первой инстанции место совершения преступления (его адрес), поскольку данное обстоятельство проверялось судом в ходе судебного следствия и нашло своё полное подтверждение.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенных преступлений, и обоснованно пришел к выводу о виновности Сергеевой в совершении преступлений и квалификации её действий по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 ч.2 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а также по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Оснований для иной квалификации, о чем указывается в апелляционных жалобах, не имеется.

Доводы защиты о том, что у Сергеевой не было умысла на приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия и обоснованно опровергнуты исследованными материалами уголовного дела, из которых следует, что при осмотре Сергеевой было изъято наркотическое средство в крупном размере.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката о нарушении в ходе судебного заседания права на защиту, поскольку как усматривается из протокола судебного заседания по ходатайству защитника и подсудимой судом объявлялся перерыв для подготовки к выступлению в прениях. Более ходатайств об объявлении перерыва, в том числе после выступления государственного обвинителя, который поддержал обвинение не в полном объеме и просил о переквалификации действий подсудимой, от защитника и подсудимой не поступало.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении уголовного дела, как и принципа презумпции невиновности, равноправия и состязательности сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, влекущих отмену приговора, не допущено, уголовное дело судом рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Все доводы жалоб адвоката и осужденной аналогичны тем, которые они заявляли в суде первой инстанции. Все без исключения эти доводы рассмотрены, и всем им дана надлежащая оценка в приговоре, с которой судебная коллегия не может не согласиться.

Указание судом первой инстанции в приговоре при описании преступного деяния, совершенного Сергеевой по ч.5 ст.33, ч.3 ст.228 УК РФ, даты августа 2015 года вместо августа 2015 года, является очевидной технической опиской, не свидетельствует о неправильности изложения события преступления, не влияет на правильность выводов суда, и в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством не влечет каких-либо правовых последствий, в связи с чем подлежит уточнению.

При назначении Сергеевой наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных ею преступлений, их фактические обстоятельства, данные о личности Сергеевой, в том числе, что ранее она не судима, на учете в ПНД и НД не состоит, положительно характеризуется, наркотической зависимостью не страдает и не нуждается в лечении и медико-социальной адаптации, её состояние здоровья и молодой возраст, отсутствие отягчающих обстоятельств по делу.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи, суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения Сергеевой наказания только в виде лишения свободы, без назначения дополнительных видов наказания, и об отсутствии оснований для применения ст.64, 73 УК РФ. Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также применения ст.ст.72.1 и 82.1 УК РФ не имеется. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Вопреки доводам представления, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции обоснованно не признано смягчающим обстоятельством нахождение на иждивении у осужденной бабушки С исходя из образа жизни Сергеевой, а также отсутствия бесспорных данных, подтверждающих данное обстоятельство, поскольку совместно с бабушкой также проживает отец осужденной.

Судебная коллегия находит назначенное Сергеевой наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных ею преступлений и личности виновной, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений, а потому судебная коллегия не находит оснований, как для смягчения назначенного наказания, так и изменения его размера.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 04 апреля 2016 года в отношении Сергеевой- оставить без изменения.

Уточнить в описательно мотивировочной части приговора при описании судом преступного деяния по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ дату приобретения Сергеевой наркотического средства "спайс" - 24 августа 2015 года.

Апелляционное представление апелляционное представление Савеловского межрайонного прокурора г. Москвы Бояршева В.В. - удовлетворить частично, апелляционные жалобы защитника -адвоката Сепиханова М.М. и осужденной Сергеевой - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: