Апелляционное определение Московского городского суда от 01 сентября 2016 г. N 10-13237/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Селиной М.Е.,

судей Гончар Г.Е., Короткова А.Г.,

при секретаре Марчуке Е.Н.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Сизовой Е.В.,

осужденного Ф*Е.С.,

защитника осужденного Ф* Е.С. - адвоката Сафроновой Н.В., представившей удостоверение N 6636 и ордер N 854 от 31 августа 2016 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Ф*Е.С. и его защитника - адвоката Сафроновой Н.В. на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 09 июня 2016 года, которым

Ф*Е*С*, *,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 09 годам 06 месяцам лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 10 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу осужденному Ф* Е.С. оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания последнему исчислен с 05 мая 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Гончар Г.Е., выступления осужденного Ф* Е.С., его защитника - адвоката Сафроновой Н.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Сизовой Е.В., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб и полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Ф*Е.С. признан виновным в совершении * года, примерно в * минут, на лестничной площадке ****

Более подробно обстоятельства, инкриминируемых преступлений, изложены в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Ф* Е.С., согласно приговору суда, вину в совершении преступлений признал частично, показав, что является потребителем психотропного вещества - амфетамина, которое приобрел и хранил по месту своего жительства для личного потребления; а С* Д.А., который вернул ему * рублей в счет долга, указанным психотропным веществом он угостил.

В апелляционной жалобе осужденный Ф* Е.С. выражает несогласие с приговором суда, считая его необоснованным и незаконным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; с несправедливостью и чрезмерной суровостью приговора. Так, автор жалобы, ссылаясь на данные в суде показания свидетеля С* Д.А., указывает, что указанный свидетель приобрел у него психотропное вещество безвозмездно, передав ему (Ф* Е.С.) денежные средства в размере * рублей в счет долга. Полагает, что С* Д.А., участвовавший в роли закупщика, принимал участие в ОРМ под давлением сотрудников УФСКН, что свидетельствует о наличии провокации в действиях указанных сотрудников. Также полагает, что в отношении него имела место провокация со стороны свидетеля С* Д.А., который ранее судим за преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, а также выступает в качестве закупщика в рамках иных уголовных дел. Автор жалобы отмечает, что данные им в ходе предварительного следствия показания он давал под давлением сотрудников УФСКН, находясь в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем к данным показаниям следует отнестись критически. Указывает, что обнаруженные по месту его жительства электронные весы "*" использовались им в работе в качестве помощника старшего ювелира. Обращает внимание, что судом в резолютивной части приговора ошибочно указано об уничтожении вещественного доказательства - марихуаны, массой * г, так как указанное наркотическое средство у него не изымалось. Осужденный обращает внимание, что страдает рядом тяжелых заболеваний, имеет на иждивении малолетнюю дочь и супругу, у которой неудовлетворительное состояние здоровья, является единственным кормильцем в семье; в раннем возрасте потерял мать и воспитывался бабушкой; имеет положительные характеристики и добровольно призывался в Вооруженные Силы РФ; активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, в связи с чем у суда имелись все основания для применения к нему положений ст.ст. 61, 64 УК РФ. Также, осужденный обращает внимание, что он ранее не судим, характеризуется положительно, к уголовной ответственности привлекается впервые, вину признает частично, раскаивается в содеянном. Ссылаясь на свою зависимость от психотропных веществ, указывает, что приобретал амфетамин для личного потребления, в связи с чем его действия подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ. На основании изложенного, просит приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 09 июня 2016 года изменить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ; смягчить назначенное ему по ч .3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ наказание.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат С*Н.В. в защиту осужденного Ф* Е.С. выражает несогласие с приговором, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; с существенным нарушением уголовно-процессуального закона; неправильным применением уголовного закона; несправедливостью приговора. Полагает, что выводы суда о виновности Ф*Е.С. в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества в крупном размере не подтверждаются фактическими обстоятельствами уголовного дела и исследованными в судебном заседании доказательствами, отмечая при этом, что Ф* Е.С. приобретал амфетамин для личного потребления, в связи с чем по данному преступлению считает необходимым квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Отмечает, что по преступлению с покушением на незаконный сбыт психотропного вещества С*Д.А. имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов. Анализируя показания свидетеля С*Д.А., отмечает, что психотропное вещество было приобретено им безвозмездно, а денежные средства С*Д.А. переданы в качестве оплаты долга перед Ф* Е.С. Ссылаясь на ряд признанных судом в приговоре смягчающих наказание Ф* Е.С. обстоятельств, полагает, что суд необоснованно не нашел оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления, а также для применения к осужденному положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Указывает, что Ф* Е.С. вину признал частично, в содеянном раскаялся, активно способствовал расследованию преступления; он является гражданином РФ, на учете в НД и ПНД не состоит, положительно характеризуется по месту жительства; страдает заболеванием сердца и по своему состоянию здоровья нуждается в постоянном наблюдении и лечении; на его иждивении находятся малолетний ребенок и гражданская супруга, которая не работает. На основании изложенного, просит приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 09 июня 2016 года изменить, переквалифицировать действия Ф* Е.С. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ; смягчить наказание, назначенное Ф* Е.С. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, применив к нему положения ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Горик С.В. просит приговор суда, как законный и обоснованный, оставить без изменения. Действия Ф**Е.С. судом квалифицированы правильно. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену состоявшегося судебного решения, не установлено. Назначенное * Е.С. наказание отвечает требованиям ст. 60 УК РФ и соответствует тяжести содеянного, данным о личности осужденного, а также установленным по делу смягчающим обстоятельствам, оснований для снижения наказания и применения к осужденному положений ст. 64 УК РФ не имеется.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, поданные возражения, выслушав мнение участников процесса, находит приговор суда в отношении Ф* Е.С. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Ф*Е.С. основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает:

- признательных показаниях осужденного Ф* Е.С., данных им в ходе предварительного расследования, по обстоятельствам приобретения им * г амфетамина для реализации, который дома он расфасовал примерно в * равных свертков из полиэтилена; по обстоятельствам дальнейшей продажи пяти свертков амфетамина своему знакомому С*Д.А. за * рублей; его задержания сотрудниками УФСКН; по обстоятельствам проведения его личного досмотра, в ходе которого у него были изъяты денежные средства в размере * рублей, переданные ему С* Д.А.;

- показаниях, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в суде, свидетеля С*Д.А., выступавшего в добровольном порядке, без оказания на него какого-либо давления в качестве покупателя психотропного вещества - амфетамина в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", об обстоятельствах приобретения у Ф*Е.С. * года на лестничной площадке по месту проживания последнего психотропного вещества - амфетамина за * рублей и последующего задержания Ф* Е.С.;

- показаниях свидетеля С* Ж.Э., принимавшего участие в качестве понятого при проведении личного досмотра С*Д.А., в ходе которого С* Д.А. выдал сотруднику УФСКН пачку сигарет, в которой находились пять полимерных свертков с порошкообразным веществом, а также при проведении последующего личного досмотра Ф* Е.С., в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты денежные средства в размере * рублей;

- показаниях свидетеля Е* А.В., принимавшего участие в качестве понятого при проведении личного досмотра С* Д.А., в ходе которого последнему был выдан диктофон, произведена метка денежных средств в размере * рублей, которые также были выданы указанному молодому человеку;

- показаниях свидетеля Я* В.А., согласно которым свидетель регулярно употреблял амфетамин совместно с Ф*Е.С., к которому многие наркозависимые лица обращались за помощью в приобретении гашиша, а последние две недели - амфетамина; * года свидетель пришел в гости к Ф*Е.С., в этот момент к ним на этаж также поднялся С*Д.А., который является постоянным покупателем наркотиков у Ф* Е.С.; затем Ф* Е.С., получив что-то от С* А.В., указал ему на пачку сигарет со словами "все лежит вот тут"; С*Д.А. взял эту пачку и через пару минут к ним на этаж поднялись сотрудники УФСКН, которые, предъявив удостоверения, попросили проследовать с ними;

- показаниях свидетелей Х* Е.А. и С*А.Г., которые принимали участие в качестве понятых при производстве обыска в квартире Ф*Е.С. по адресу: г. *, ул. *, д. *, к. *, кв. *, в ходе которого были обнаружены: пузырек, внутри которого находились полимерные свертки с порошкообразным веществом, электронные весы;

- показаниях свидетеля А* И.П. - сотрудника УФСКН по обстоятельствам поступления оперативной информации в отношении молодого человека по имени "Егор", который причастен к незаконному обороту психотропного вещества - амфетамина; по обстоятельствам проведения ОРМ "оперативный эксперимент", в ходе которого С* Д.А. приобрел у Ф*Е.С. амфетамин; по обстоятельствам личного досмотра Ф* Е.С., в ходе которого у него были изъяты денежные средства, выданные ранее закупщику на приобретение амфетамина; по обстоятельствам проведения по месту проживания Ф* Е.С. обыска, в ходе которого были обнаружены полимерные свертки с порошкообразным веществом, электронные весы.

Кроме того, виновность осужденного Ф* Е.С. подтверждается письменными материалами уголовного дела:

- рапортами об обнаружении признаков преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, в действиях Ф* Е.С.;

- заявлением С*Д.А., в котором он дает согласие на участие в качестве покупателя при проведении ОРМ "оперативный эксперимент";

- актом проведения ОРМ "оперативный эксперимент" от 04 мая 2015 года;

- приложением 3 к акту "оперативного эксперимента" от 04 мая 2015 года, согласно которому С*Д.А. выдал пачку сигарет с пятью полимерными свертками с находящимся внутри порошкообразным веществом, пояснив, что данные сверки с указанным веществом ему сбыл за * рублей его знакомый по имени "*" как психотропное вещество - амфетамин;

- приложением 4 к акту "оперативного эксперимента" от 04 мая 2015 года, согласно которому у Ф* Е.С. изъяты денежные средства в сумме * рублей;

- протоколом обыска от 06 мая 2015 года, проведенного в квартире Ф*Е.С. по адресу: г*****1, в результате проведения которого были обнаружены и изъяты: полимерный пузырек, внутри которого находились * полимерных свертков с порошкообразным веществом; электронные весы с надписью "*";

- заключением судебной химической экспертизы NЭ-* от * * * года, согласно выводам которого вещества в виде порошка, выданные С** Д.А., а также вещества в виде порошка и комков розового цвета из одиннадцати полимерных свертков, изъятые в ходе обыска, проведенного по адресу: г. ***** являются психотропным веществом, содержащим в своем составе - амфетамин, общей массой 2,55 г и 5, 52 г;

- вещественными и другими приведенными в приговоре доказательствами и письменными материалами дела.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Вопреки доводам жалоб, все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, судебная коллегия находит необоснованными.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний вышеуказанных свидетелей обвинения, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено.

При этом суд обоснованно положил в основу приговора показания данные в ходе предварительного расследования и оглашенные в суде свидетеля С*Д.А., выступавшего в роли закупщика при проведении ОРМ "оперативный эксперимент", показания которого, вопреки доводам осужденного и его защитника последовательны, согласуются с иными доказательствами по делу и сомнений в своей объективности, а также в добровольности его участия в проведенном ОРМ не вызывают.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что ОРМ проведено в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в материалах дела имеется постановление о проведении соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое утверждено надлежащим должностным лицом Управления ФСКН РФ по г. Москве, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденного, принимая во внимание и то, что обстоятельства преступлений, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного Ф* Е.С. умысла на незаконный оборот психотропного вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний, в связи с чем доводы жалоб о том, что со стороны сотрудников УФСКН и свидетеля С*Д.А. имела место провокация, судебная коллегия находит несостоятельными.

При этом, суд первой инстанции тщательно проверил и оценил показания осужденного Ф*Е.С., отрицавшего свою вину в инкриминируемых ему преступлениях, и обоснованно отнесся к ним критически, поскольку они опровергнуты совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе, и показаниями самого осужденного, данными им в ходе предварительного расследования, и другими материалами уголовного дела.

В материалах дела не имеется и в суде не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Вопреки доводам жалоб о том, что в ходе предварительного следствия Ф*Е.С. давал показания под давлением сотрудников УФСКН и в состоянии наркотического опьянения, из протоколов допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого усматривается, что осужденный давал показания добровольно, без принуждения, в присутствии защитника, после разъяснения ему его прав и обязанностей, в том числе не свидетельствовать против себя, каких-либо заявлений относительно несогласия с ранее данными показаниями не делал, об оказании на него какого-либо давления со стороны сотрудников полиции не заявлял.

Оснований не согласиться с данными выводами суда у судебной коллегии не имеется.

Доводы жалоб о том, что Ф* Е.С. безвозмездно переда С* Д.А. психотропное вещество - амфетамин, полностью опровергаются доказательствами, положенными в основу приговора, которые обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными. При этом судебная коллегия отмечает, что по смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной их передачи другим лицам.

Таким образом, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Ф* Е.С., суд, вопреки доводам апелляционных жалоб, установил значимые по делу обстоятельства, дал правильную юридическую оценку действиям осужденного и квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 и по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного, на что имелась ссылка в апелляционных жалобах, судебная коллегия не усматривает. Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений, с которыми судебная коллегия соглашается, и обоснованно отмечено, что об умысле Ф*Е.С. на незаконный сбыт С* Д.А. психотропного вещества - амфетамина свидетельствуют обстоятельства, при которых Ф* Е.С., являясь наркозависимым лицом, нуждающимся в регулярном получении психотропного вещества, рассматривая подобную деятельность как получение незаконного дохода, в ходе встречи в соответствии с ранее достигнутой между ними договоренности, получив от С* Д.А. денежные средства в размере * рублей, передал последнему пачку из-под сигарет, в которой находилось психотропное вещество - амфетамин. Об умысле Ф*Е.С. на приготовление к незаконному сбыту психотропного вещества - амфетамина, также свидетельствует количество обнаруженного у осужденного амфетамина, расфасовка, хранение данного психотропного вещества по месту его фактического проживания, факт обнаружения в той же квартире предметов, приспособленных для их взвешивания.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении уголовного дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Согласно ст. 81 УПК РФ, при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом предметы, запрещенные к обращению, подлежат уничтожению.

С учетом приведенных положений уголовно-процессуального закона, вопреки доводам жалоб, решение суда об уничтожении наркотического средства - марихуаны, массой 8,8 г не противоречит нормам УПК РФ, поскольку согласно имеющемуся в уголовном деле постановлению следователя от 28 декабря 2015 года /л.д.260-261 том 1/ данное наркотическое средство признанно в качестве вещественного доказательства по уголовному делу.

При назначении осужденному Ф* Е.С. наказания суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также данные о личности Ф* Е.С. Судом первой инстанции обоснованно признаны в качестве смягчающих наказание обстоятельств - частичное признание осужденным своей вины, раскаяние в содеянном, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие малолетнего ребенка, положительные характеристики по месту жительства, возраст и состояние здоровья осужденного; что в раннем возрасте последний потерял мать и воспитывался бабушкой.

В соответствии с требованиями закона, суд мотивировал в приговоре свое решение о назначении Ф*Е.С. наказания в виде реального лишения свободы без применения ст. 64, ст.73 УК РФ и без изменения категории преступления на менее тяжкую, которое судебная коллегия находит правильным.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, исправительная колония строгого режима осужденному назначена обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в силу следующего.

Как усматривается из материалов уголовного дела, благодаря информации, полученной от Ф* Е.С., был установлен гр. М* К.Д., причастный к незаконному обороту наркотических средств, в отношении которого было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ /л.д. 287 том 1/, по месту жительства последнего был проведен обыск /л.д.227, 229-234 том 1/, в ходе которого были обнаружены и изъяты средства, запрещенные к свободному обороту на территории РФ. При этом какой-либо информацией в отношении М*К.Д. сотрудники полиции не располагали.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что Ф* Е.С. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, что в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, и не было учтено судом при постановлении приговора, оценка этому обстоятельству судом не дана.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым вмешаться в состоявшееся судебное решение, признать наличие по делу обстоятельства, смягчающего Ф* Е.С. наказание, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, и в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить размер назначенного ему наказания как по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, так и по ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст.228-1 УК РФ, а также по совокупности этих преступлений.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным и оснований для его отмены, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 09 июня 2016 года в отношении Ф*Е*С*изменить:

- признать на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание Ф* Е.С., - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления;

- снизить Ф* Е.С. назначенное наказание по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ до 09 (девяти) лет 06 (шести) месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ до 06 (шести) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Ф*Е.С. наказание в виде 09 (девяти) лет 08 (восьми) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор в отношении Ф* Е.С. оставить без изменения; апелляционные жалобы осужденного и его защитника - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: