Апелляционное определение Московского городского суда от 05 сентября 2016 г. N 10-13470/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.

судей Тюркиной Г.М. и Николенко Л.И.

при секретаре Будигине Д.В.

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Радина А.В.

защитника - адвоката Сазонова А.А., представившего служебное удостоверение N и ордер N от 20 мая 2016 года

защитника - адвоката Голенкина Д.В., представившего служебное удостоверение N и ордер N от 05 сентября 2016 года

осужденного Гамина Д.С.

потерпевших Жукова, Молчанова, Подольского, Вдовиченко.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Сазонова, Николаева, осужденного Гамина на приговор Савеловского районного суда города Москвы от 16 мая 2016 года, которым

Гамин осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных по ч.2 ст.159 УК РФ - к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев за каждое (по эпизодам с потерпевшими К, Н, Ж),

за совершение трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ - к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев за каждое ( по эпизодам с потерпевшими В, П, С.),

за совершение трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ - к лишению свободы на срок 3 года за каждое ( по эпизодам с потерпевшими М, Р, Ф.),

за совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ - к лишению свободы на срок 4 года ( по эпизоду с потерпевшим ООО ГК "*****"),

за совершение преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ - к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев (по эпизоду с потерпевшим П),

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В приговоре также содержатся решения по вопросу о вещественных доказательствах, о мере пресечения в отношении осужденного и сроке исчисления наказания, по гражданским искам потерпевших.

Заслушав доклад судьи Тюркиной Г.М., пояснения осужденного Гамина Д.С., защитников - адвокатов Сазонова А.А., Голенкина Д.В. по доводам апелляционных жалоб и поддержавших их, мнение прокурора Радина А.В. и потерпевших Жукова Е.А., Молчанова А.А., Подольского А.А., Вдовиченко Н.А., возражавших против доводов апелляционных жалоб и полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

Гамин признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в особо крупном размере в отношении потерпевшего Первушина К.В.; в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере в отношении потерпевшего ООО ГК "*****"; в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере в отношении потерпевшей В; в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, в крупном размере - три преступления в отношении потерпевших М, Р, Ф; в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину - два преступления в отношении потерпевших П, С; в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину - три преступления в отношении потерпевших К, Н, Ж.

Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

Гамин виновным себя не признал.

В краткой апелляционной жалобе адвокат Сазонов А.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным и подлежащим отмене, поскольку ни в ходе предварительного, ни судебного следствия не получено никаких прямых доказательств виновности Гамина Д.С., а исследованные материалы дела и показания опрошенных лиц свидетельствуют об отсутствии события вменяемых Гамину Д.С. преступлений.

Указывает что в обвинительном заключении и приговоре суда по каждому из эпизодов предъявленного обвинения признается, что Гамин в своих взаимоотношениях с потерпевшими действовал осуществляя предпринимательскую деятельность. То есть, его действия могли быть квалифицированы по ст.159.4 УК РФ, которая действовала на инкриминируемый период времени. Однако, в материалах уголовного дела доказательств наличия умысла, как и доказательств противоправного завладения Гаминым Д.С. денежными средствами заказчиков, нет и быть не может. Таким образом, помимо неверной квалификации инкриминируемого деяния, Гамин, осуществляя предпринимательскую деятельность, как представитель ООО ".*******" и генеральный директор ООО ".*******", незаконно привлечен к уголовной ответственности по ч.ч. 2,3,4 ст.159 УК РФ и ему незаконно, в том числе с нарушением права на защиту, предъявлено обвинение за совершение данных деяний.

Обращает внимание, что суд при рассмотрении дела необоснованно критически отнесся к показаниями самого обвиняемого и свидетелей Гамина и Гамина, несмотря на то, что их показания подтверждаются приобщенными в материалы дела документальными доказательствами. Автор жалобы обращает внимание на очевидность наличия между Гаминым и потерпевшими именно гражданско-правового спора, который может быть разрешен в гражданском судопроизводстве.

В жалобе адвокат анализирует каждый из предъявленных Гамину эпизодов обвинения и доказательства, приведенные в приговоре суда, и считает, что Гамин не может быть виновным ни по одному из них, поскольку в приведенных следствием и судом материалах нет однозначных и убедительных доказательств наличия состава инкриминируемых деяний. Просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Николаев А.Ю. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Обращает внимание на нарушение судом норм материального права, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, факты в изложении суда полностью искажены и поданы в тенденциозном, не имеющим ничего общего с фактическими обстоятельствами дела, виде, а также, что приговор суда основан на недопустимых доказательствах, а именно материалах ОРМ "проверочная закупка", так как само проведение ОРМ "проверочная закупка" носило характер провокации.

Указывает, что суд незаконно отверг представленный стороной защиты доказательство в виде заключения специалиста-полиграфолога, чем нарушил конституционное право Гамина защищать себя всеми способами и средствами, не запрещенными законом, а также проигнорировал доводы защиты о том, что следствие отказалось возбуждать уголовное преследование Гамина в отношении ранее признанных потерпевшими Бражникова, Эминова, Соколовой и Попковой, при том, что с ними заключались аналогичные договоры при аналогичных обстоятельствах, и обязательства перед ними также исполнялись только частично.

Обращает внимание, что при столь явных противоречиях в доказательствах, нарушениях основополагающих принципов уголовного права, наказание связанное с лишением свободы явно выходит за рамки законности, обоснованности и справедливости. Просит приговор суда отменить и направить дело на новое судебное разбирательство. Меру пресечения отменить и освободить Гамина из-под стражи.

В апелляционной жалобе адвокат Сазонов А.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что судом незаконно опровергнуты доводы стороны защиты о том, что Гамин является субъектом предпринимательской деятельности, несмотря на то, что данное обстоятельство подтверждается не только показаниями потерпевших и свидетелей обвинения, которые адвокат приводит в своей жалобе, но и собранными по делу письменными доказательства. Так же судом по ряду эпизодов уголовного дела не установлен фактический причиненный материальный ущерб потерпевшим и неверно дана отраслевая правовая оценка отношениям, существовавшим между осужденным и рядом потерпевших, а также показаниям потерпевшего Подольского и свидетеля Ивановой.

Проанализировав имеющиеся доказательства, автор жалобы приходит к выводу, что Гамин может быть признан субъектом, осуществлявшим предпринимательскую деятельность, так как в его действиях имелись все признаки хозяйствующего субъекта, он имел собственное производство, склад, рабочую силу, закупал материал, производил продукцию, реализовывал её, расплачивался с контрагентами за стройматериал, либо за субподряд по выполнению строительных работ, имел собственный выставочный офис. Но его предпринимательская деятельность имела пороки, такие как несоблюдение налогового, трудового, гражданского законодательства.

Указывает, что судом не выполнены требования ст.73 УПК РФ, а именно не установлен фактический причиненный материальный ущерб потерпевшим, в связи с чем по эпизодам с потерпевшими П, Ж, М - Гамин осужден незаконно и его необходимо оправдать. Просит приговор суда изменить: оправдать Гамина по ст.159 ч.4 УК РФ по эпизоду с потерпевшим П, по ст.159 ч.2 УК РФ по эпизоду с потерпевшим Жуковым, по ст.159 ч.3 УК РФ по эпизоду с потерпевшим Молчановым. Переквалифицировать действия Гамина по другим эпизодам на соответствующую часть ст.159.4 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции статьи.

В апелляционных жалобах (основной и дополнении к ней) осужденный Гамин выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что судом незаконно опровергнуты доводы стороны защиты о том, что он является субъектом предпринимательской деятельности, так же судом по ряду эпизодов уголовного дела в нарушение требований ст.73 УПК РФ не установлен фактический причиненный материальный ущерб потерпевшим и неверно дана правовая оценка отношениям, существовавшим между ним и рядом потерпевших. Считает, что по эпизодам с потерпевшими П, Ж., М, он осужден незаконно. Просит приговор суда изменить: оправдать его по ст.159 ч.4 УК ПФ по эпизоду с потерпевшим П, по ст.159 ч.2 УК РФ по эпизоду с потерпевшим Ж, по ст.159 ч.3 УК РФ по эпизоду с потерпевшим М Переквалифицировать его действия по другим эпизодам на соответствующую часть ст.159.4 УК НФ и назначить наказание в пределах санкции статьи.

В возражениях на апелляционные жалобы потерпевший Молчанов А.А. указывает, что судом правильно установлены все обстоятельства, имеющие значение при рассмотрении дела. Доводы, указанные в апелляционных жалобах, несостоятельны, оснований для удовлетворения жалоб и отмены приговора не имеется. Просит оставить приговор суда без изменения.

В возражениях на апелляционные жалобы потерпевший П считает, что приговор суда является законным, обоснованным, справедливым и не подлежащим отмене. Просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

В возражениях на апелляционные жалобы потерпевшая В указывает, что доводы жалоб необъективны, аргументы и выводы защиты голословны, надуманны с целью избежания заслуженного наказания осужденным, не подтверждены фактами и документами. Просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор суда -без изменения.

В возражениях на апелляционные жалобы потерпевшая Р выражает несогласие с доводами апелляционных жалоб, считает, что выводы суда основаны на объективном и непосредственном исследовании всех доказательств, все обстоятельства дела установлены судом правильно и приговором суда восстановлена справедливость. Просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель К считает, что обвинительный приговор в отношении Гамина Д.С. является законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционных жалоб -несостоятельными. Оснований для отмены или изменения приговора на имеется.

В возражениях на апелляционные жалобы потерпевший Ж указывает, что обвинительный приговор в отношении Гамина Д.С. является законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционных жалоб -несостоятельными. Выводы суда основаны на объективном и непосредственном исследовании всех доказательств, все обстоятельства дела установлены судом правильно, суд учел высокую общественную значимость процесса и встал на защиту обманутых граждан. Просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции является законным, обоснованными и справедливым.

Судебная коллегия не может согласиться с утверждением Гамина Д.С. о том, что он не совершал преступлений, за которые осужден, поскольку виновность Гамина Д.С. в совершении преступлений, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе показаниями потерпевших В, Ж, К, П, П., М, Н., Р., С., Ф. об обстоятельствах, совершенных Гаминым Д.С. в отношении каждого из них противоправных действий по хищению путем обмана принадлежащих потерпевшим денежных средств в связи с поставкой им арболитовых плит для строительства домов;

-показаниями представителя потерпевшего ООО "ГК *****" Мишина В.И. о том, что ООО "ГК *****" осуществляло поставку ООО ".*******" цемента в период с 2012 по 2013 годы. С мая 2013 года была осуществлена поставка цемента на общую сумму руб. Цемент был поставлен без предварительных оплат и частями с отсрочкой платежа. В накладных за полученный цемент расписывался от имени ООО ".*******" Гамин Когда сумма поставки приблизилась к миллиону рублей, а оплаты проведены не были, поставку цемента прекратили, а сотрудники ООО "*****" стали созваниваться с сотрудником ООО ".*******", который после нескольких звонков адресовал их непосредственно к Гамину Д.С., как генеральному директору компании. Сам Гамин от ответов на звонки уклонялся, сбрасывал вызовы, писал сообщения, что занят и не может разговаривать, а когда удавалось до него дозвониться, объяснял причины отсутствия оплат наличием долгов перед ним у других контрагентов. После того, как Гамин перестал вообще выходить на связь, ООО "ГК *****" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании задолженности за поставленный цемент в порядке гражданского судопроизводств, который был удовлетворен. Денежные средства до сегодняшнего дня не возвращены;

- показаниями свидетеля С о том, что в октябре 2012 года она искала подрядчика на строительство дома, нашла объявление о строительстве домов из арболита, позвонила по указанному в нем телефону и договорилась о встрече, прибыв на которую, она получила телефон Гамина Д.С. Созвонившись с последним, он пригласил ее посмотреть производство арболитовых блоков, сообщив, что является хозяином завода в г. Ступино генеральным директором ООО ".*******". После этого осмотра договорились о стройке, долго согласовывали детали, подписали договор. Она перевела на расчетный счет ООО ".*******" предоплату в размере 50 % от стоимости договора и в мае 2013 года сообщила Гамину Д.С. о своей готовности строить дом. Однако никакой активности от Гамина Д.С. не было. Только в начале лета 2013 года на участок заехала фирма субподрядчика, стали заливать фундамент, после чего оказалось, что смета не совпадает, надо выполнить больший объем работ, чем предусмотрено, и надо произвести доплату. При этом рабочие предупредили, что если она будет доплачивать Гамину Д.С., то они уйдут со стройки, так как Гамин им не платит. В июле понадобились арболитовые блоки, но Гамин их не поставлял, и она поехала на завод в Ступино проверить наличие производства, о котором он ей рассказывал. Производство было, работало, но блоки ей почему-то не поставлялись. В сентябре 2013 года строительство дома продолжилось, стало известно, что производство блоков Гамину Д.С. больше не принадлежит, так как он отдал его за долги. 12 октября 2013 года ей была осуществлена последняя поставка блоков. После этого они с Гаминым Д.С. подписали соглашение о расторжении договора, определив сроки возврата денежных средств. Несмотря на то, что впоследствии Гамин даже направил ей гарантийное письмо о возврате денежных средств, они ей возвращены не были, в связи с чем она обратилась с исковым заявлением в суд, которое было удовлетворено. Считает себя потерпевшей от действий Гамина Д.С., который ее обманул, не вернув денежные средства, и причинил ей материальный ущерб.

- показаниями свидетеля Ш о том, что в ходе знакомства с Гаминым А.С., последний предложил ему работать в компании ООО ".*******" в должности руководителя отдела продаж. Документы на трудоустройство он передал Гамину А.С., однако последний трудовой договор так с ним не и не оформил, о чем ему стало известно уже после увольнения. Его непосредственным руководителем был Гамин, как генеральный директор Общества и ответственный за строительство и производство. В его (Ш) должностные обязанности входила обычная работа менеджера по продажам: телефонные звонки, общение с клиентами по телефонам и встречи, получение денежных средств по договорам на основании доверенности. На производстве блоков он никогда не был. Рабочего места у него не было, работал он дома, отвечал на звонки, которые поступали с сайта "*********". Заработная плата выплачивалась ему наличными, за получение которой он нигде не расписывался. У него был установлен оклад и процент от продаж. За время работы он заключил не более 5-7 договоров с клиентами. Во время общения с клиентами, на которых присутствовал Гамин, последний представлялся, как директор фирмы *********. При нем (Шуляеве) был заключен договор на поставку блоков с Р, у которой он по доверенности принял денежные средства в качестве оплаты по договору, которые были переданы им Гамину. В июле 2013 года Гамин сделал на его телефон переадресацию звонков, после чего стало поступать много звонков от клиентов, которые жаловались на невыполнение обязательств по поставке блоков и невозвратам денежных средств. В августе 2013 года он (Ш) принял решение уволиться, так как сложилось впечатление, что Гамин не выполняет принятые на себя обязательства перед заказчиками.

- показаниями свидетеля М. о том, что Гамин А.С. и Гамин с 2012 года арендовали у него производственные площади в д. ****** под производство арболитовых блоков. Позже Гамин А.С. попросил его курировать их производство. Также Гамин А.С. просил его принимать цемент, однако он отказался за него расписываться и ставил на накладных только печать. В ходе производства у Гаминых часто возникали проблемы с отключением света, проверками сотрудников полиции и ФМС работающих мигрантов. С января по август 2013 года Гамины перестали вносить арендную плату и в августе 2013 года расплатились с ним своим производством - оборудованием для производства арболитовых блоков. Переговоры по оплатам вел Гамин, в том числе и по погашению задолженности по аренде. В деревню К с сентября до конца 2013 года несколько раз приезжали недовольные клиенты, в том числе П, и требовали отдать им блоки, однако он им всем объяснял, что к Гамину Д.С. не имеет никакого отношения, производство он забрал у Гамина Д.С. за долги. Основной поставщик цемента ООО "ГК *****" также звонили и требовали возврата задолженности Гамина Д.С. примерно рублей.

- показаниями свидетеля Ф, о том, что примерно в сентябре-октябре 2015 года он был приглашен на строительный объект (((( целью дачи экспертной оценки по возведению фундамента жилого дома при наружном осмотре. В ходе осмотра им было установлено, что фундамент был в опалубке, по ширине размеры фундамента меняются, разница по ширине примерно в 2 сантиметра, была существенная трещина в фундаменте, однако ее глубину установить не удалось без дополнительного исследования. Но наличие данной трещины само по себе исключало возможность дальнейших строительных работ. При этом никаких документов, ни журнала работ, ни авторского надзора, ни на бетон, ни на арматуру, ему представлено не было.

- показаниями свидетеля К о том, что примерно в 2011 году он познакомился с Гаминым Д.С., который имел собственное производство арболитовых блоков и искал себе сотрудника для организации продаж. Он согласился на предложение Гамина Д.С. на условиях, то тот будет выплачивать ему рублей в месяц. Трудовые отношения не оформлялись, так как он был на испытательном сроке. В его обязанности входило организация и налаживание всего процесса продаж производимых арболитовых блоков и заключение договоров на строительные подряды. Своих бригад у Гамина Д.С. не было, поэтому подбирались субподрядные организации. Гамин был генеральным директором ООО ".*******". Постоянного офиса у ООО ".*******" не было, арендовались офисы на время в пределах садового кольца в г. Москве. В ходе работы он заключил по доверенности примерно пять договоров на строительство домов, в том числе с М, В, и 10-15 договоров на поставку арболитовых блоков. По договорам клиенты оплачивали денежные средства либо наличными либо безналичным платежом на расчетный счет компании. Однако вскоре стало поступать много звонков от недовольных клиентов, которые требовали поставить им оплаченные блоки, а также снизился размер заработной платы до рублей, в связи с чем он в конце 2012 года уволился. Гамин пояснял, что проблемы со строительными объектами, на которые не могли выйти строители, связаны с отсутствием финансирования. Также не оплачивались выполненные работы строительным бригадам, не поставлялись арболитовые блоки клиентам.

-показаниями свидетеля Ивановой Н.В. о том, что она является начальником отдела камеральных проверок ИФНС России по г. Ступино Московской области. В налоговом органе в 2011 году было зарегистрировано ООО ".*******", которое с момента регистрации применяет упрощенную систему налогообложения, у Общества был один расчетный счет. По налогам данное Общество отчиталось только один за 2011 год. Впоследствии не предоставляло налоговых деклараций, в связи с чем вызывалось в налоговый орган для дачи объяснений, однако по вызовам никто не явился. После чего была проведена проверка и Обществу было выдано предписание об устранении нарушений налогового законодательства. С мая 2013 года расчетный счет ООО ".*******" был арестован.

- показаниями свидетеля Т о том, что он состоял в доверительных гражданско-правовых отношениях с Гаминым Д.С., в рамках которых проектировал для него жилые дома, как частное лицо, получая за это от последнего вознаграждение. Стоимость такого проектирования варьировалась от десяти до шестидесяти тысяч рублей в зависимости от сложности проекта. В рамках этой деятельности им были выполнены проекты для заказчиков В, Р, М. В общей сложности им было изготовлено по заказам Гамина Д.С. порядка двадцати проектов жилых домов, но не вся его работа была Гаминым Д.С. оплачена, в связи с чем он был вынужден обратиться с иском в суд.

-показаниями свидетеля Г о том, что он работал в 2013 году в ООО "ГК *****" в качестве менеджера отдела продаж, в его обязанности входила продажа цемента, заключение договоров, ведение базы клиентов. В этом же году ООО "*****" поставляло цемент ООО ".*******" по адресу дер. ********, первоначально оплаты были по безналичному расчету, впоследствии стали работать на доверии с отсрочкой платежа. Однако, когда задолженность ООО ".*******" достигла рублей, было принято решение прекратить поставки цемента. Он вел переговоры с сотрудником ООО ".*******" по оплате задолженности, который представлялся "Алексеем", однако последний адресовал его для решения данных проблем к генеральному директору ООО ".*******" Гамину Д.С., дав номер его телефона. Гамин, в свою очередь, называл разные причины неоплаты, обещал, что задолженность будет скоро оплачена. Однако задолженность оплачена не была. В этой связи он выезжал по месту нахождения производства с целью установить, имеется ли оно вообще. На месте ему рабочие сообщили, что производство Гамину Д.С. не принадлежит.

-показаниями свидетеля Кауркина Д.Г. о том, что является генеральным директором ООО "*********", занимается, в том числе, строительством. Познакомился с Гаминым Д.С. через своего коллегу М в 2013 году и стал с ним работать в качестве субподрядчика с клиентом С, а также по другим договорам. В ходе работы по объектам Гамина Д.С. у него часто возникали проблемы, поскольку проекты строек были некачественные, недоработанные, перепутаны заказчики и проекты, не поставлялись блоки на стройки. С было предложено перезаключить договор лично с ним и не работать через Гамина Д.С., на что последняя согласилась. Также он и его бригада с М принимали участие в строительстве фундамента для Ф. Фундамент был выстроен, но в дальнейшем стройка для нее прекратилась, так как Гамин не поставлял блоки. Работая с Гаминым Д.С., между ними был заключен только один договор на субподряд с клиентом С. В остальных случаях договоры не заключались, работали на доверии.

- показаниями свидетеля М о том, что он познакомился с Гаминым Д.С. в ходе поиска работы. Гамин предоставлял ему заказы на строительство, у него (М) была своя строительная бригада. В ходе работы с Гаминым Д.С. договоры между ними на подряды не заключались. По заказам Гамина Д.С., он со своей бригадой осуществляли работы для клиентов В, Ф., М. На участке В проводились работы по заливке фундамента, но были приостановлены, так как от Гамина Д.С. никаких указаний не поступало. На участке Молчанова А.А. им было осмотрено место стройки и поставлена бытовка. Но Гамин дал указание работы не выполнять. Также выполняли заказ на строительство по клиенту Соколовой Т.А., но потом с данным клиентом перезаключили договор на К.

- показаниями свидетеля Р. о том, что он является оперуполномоченным ОЭБ и ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве. В ходе проведения проверки в декабре 2014 года - начале 2015 года по заявлениям ряда граждан о совершенных в отношении них мошенничествах, он участвовал в мероприятии проверочная закупка, в ходе которой встретился с Гаминым Д.С., который представился ему, как сотрудник ООО ".*******", показал рекламный дом из арболитовых блоков, в ходе демонстрации которого пояснял о наличие у него собственного завода по производству арболитовых блоков. В кафе на в г. заключил с ним договор на поставку арболитовых блоков в рамках которого им Гамину было передано наличными примерно 300 000 рублей, после чего им Гамину Д.С. было объявлено о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

-показаниями свидетеля Н о том, что он состоит в должности ведущего архитектора ООО "*********", имеет специальность инженер-архитектор. Одновременно его привлекают, как специалиста в области строительства различные экспертные учреждения. При предъявлении ему фотоизображения земельного участка и расположенного на нем одноэтажного дома с чердачным помещением - приложения к протокол осмотра местности от 13 декабря 2015 года, пояснил, что рассчитать стоимость выполненных работ по снятию слоя земли, расположенного под строением, невозможно, так как необходимо исследовать дополнительные документы в виде приложений к договору на производство работ, в том числе графика производства работ и актов выполненных работ, в которых должны содержаться сведения о продолжительности и объеме работ. Работа могла выполняться вручную или с помощью техники, разными бригадами разных подрядчиков.

- материалами уголовного дела: заявлениями потерпевших В., Ж, К, П, Подольского А.А., Молчанова А.А., Новотоцких С.В., Р, С, Ф., представителя ООО ГК "*****" о привлечении Гамина Д.С. к уголовной ответственности, в связи с тем, что последний, заключив с ними договоры на изготовление и поставку арболитовых блоков, получив от них денежные средства, блоки не поставил, денежные средства не вернул;

-договорами заключенными потерпевшими, предметом которых является производство работ по строительству домов из арболитовых блоков, квитанциями к приходным кассовым ордерам о внесении потерпевшими денежных средств;

- протоколами выемок документов у В., П., Р, Ф., П, Ж, М, К, ООО "*****", С., подтверждающими заключение ими договоров и произведенных оплат в счет их исполнения; протоколами осмотра изъятых у потерпевших документов (договоров, приходных кассовых ордеров и квитанций к ним);

-заключением почерковедческой экспертизы, подтвердившей принадлежность кратких рукописных записей Гамина Д.С. в квитанциях к приходным кассовым ордерам, соглашении о расторжении договора с П, девяти товарных накладны, в договоре с Вдовиченко Н.А. от 28.08.2012 г. и приложении, квитанциях к приходным кассовым ордерам, двух договорах с П, в соглашении о расторжении договора с П, двух договорах с Р, в договоре с Ф. и приложениях, в двух договорах с П, в договоре с Ж, в договоре с К с приложениями, в девяти товарных накладных, в договорах с М и С;

-товарными накладными, согласно которых ООО "*****" в лице генерального директора С отгрузило ООО ".*******" в лице директора по развитию Гамину Д.С. всего кг евроцемента I а общую сумму рублей;

-рапортом оперуполномоченного ОЭБ и ПК УВД по САО ГУ МВД России по г. Москвы Рубанова С.С. о наличии в действиях Гамина Д.С. признаков преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ и целесообразности проведения проверочной закупки; постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 24 февраля 2015 года;

-протоколом проверочной закупки от 24 февраля 2015 года, согласно которого оперуполномоченный Рубанов С.С. у продавца руководителя отдела продаж ООО ".*******" Гамина Д.С. купил арболитовые блоки в количестве 100 кв.м за 210000 рублей наличными; договором от 24 февраля 2015 года между ООО ".*******" в лице руководителя отдела продаж Гамина Д.С. и Рубановым С.С., согласно которого последний поручает, а ООО ".*******" принимает на себя обязательства изготовить арболитовые блоки До начала выполнения работ на счет исполнителя необходимо внести предоплату в размере рублей, остальная сумма по договору 162400 рублей оплачивается заказчиком после его извещения о готовности всей партии блоков к отгрузке;

-протоколами обыска от 27.02.2015 г., в ходе которого установлено, что ООО ".*******" по адресу г******, никогда не находилось и финансово-хозяйственную деятельность не вело; ООО ".*******" по адресу: **************, в 2012 году помещения не арендовало;

- сообщением из ДО "Отделение в г. Ступино" ОАО "********" в Ступинский ОСП УФССП России по Московской области о том, что расчетный счет ООО ".*******" N арестован мая 2013 года; остаток денежных средств на счете по состоянию на 15 сентября 2014 года составил 3426,02 руб.;

- выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 17 марта 2015 года ООО ".*******" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 03 мая 2011 года, имеет юридический адрес: Московская обл., г. Ступино, ул. Первомайская, д. 59, генеральным директором общества и учредитель - Гамин А.С., уставный капитал рублей, основной вид деятельности: производство прочей неметаллической минеральной продукции, не включенной в другие группировки, среди дополнительных видов деятельности: производство минеральных тепло- и звукоизоляционных материалов и изделий, прочих изделий из бетона, гипса и цемента, обработанных ас*****вых волокон, смесей, гипсовых изделий для использования в строительстве, оптовая торговля, розничная торговля строительными материалами, не включенными в другие группировки;

- выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 17 марта 2015 года ООО "********" зарегистрировано 20 февраля 2003 года, генеральным директором с 01 марта 2007 года является Гамин А.С., учредителем Общества с 15 февраля 2006 года является Гамин, уставный капитал рублей. Основной вид деятельности оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями;

- выпиской из ЕГРЮЛ ООО ".*******" зарегистрировано 17 января 2008 года, имеет юридический адрес: ********; уставный капитал ******** рублей; с 21 мая 2009 года генеральный директор Гамин, основной вид деятельности: производство минеральных тепло- и звукоизолящионных материалов и изделий, дополнительные виды деятельности: оптовая торговля машинами и оборудованием, научные исследования и разработка в области естественных и технических наук, производство изделий из гипса и цемента, оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, производство изделий из бетона для использования в строительстве;

-письмом из ОАО "Сбербанк России", согласно которому по расчетному счету ООО ".*******" ********, операции по движению денежных средств имеются только 01 августа 2012 года: оплата по договору подряда с ООО *******, хозяйственные нужды ******* рублей наличная валюта в кассах Химкинское ОСБ, 17 августа 2012 года взыскание по исполнительному листу Мещанского районного суда г. Москвы по заявлению Бедовой Е.С. Счет закрыт 26 ноября 2014 года;

-письмом из МИФНС России по г. Ступино, согласно которого в отношении ООО ".*******" справки о доходах подавались в 2012 году в отношении двух сотрудников, численность сотрудников в 2011 году составляла 1 человек. Последняя отчетность представлена 10 марта 2012 года;

-справкой из МИФНС России N по Московской области от 02.12.2015 г. о том, что ООО ".*******" состоит на учете с 17 января 2008 года, отчитывалось по упрощенной системе налогообложения за 2009, 2010, 2011 годы. Последняя налоговая отчетность по упрощенной системе налогообложения представлена 26 апреля 2012 года. В связи с непредставлением налоговой отчетности было произведено приостановление операций по счетам на основании решения N 32971 от 25 июня 2014 года. Последняя бухгалтерская отчетность представлена 22 июля 2009 года;

-письмом управляющего ООО "********" о том, что договоры субаренды между ООО "********" и Гамиными Д.С., А.С., С.И., ООО ".*******", ООО ".*******", ООО "********" заключены не были. Гамин арендовал переговорные комнаты на единоразовой основе в бизнес-центре "********" без заключения соответствующего договора;

- иными доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в судебном разбирательстве доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии со ст.ст.87,88 и 307 УПК РФ.

Совокупность исследованных в суде первой инстанции доказательств обоснованно признана судом достаточной для принятия по делу итогового решения, и судом изложены мотивы, по которым одни доказательства приняты судом, а другие - отвергнуты. Оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам жалобы, оснований для прекращения настоящего уголовного дела не имеется, поскольку тот факт, что в ходе предварительного следствия выносилось постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Гамина Д.С. по эпизодам с ранее признанными потерпевшими Б, Э., С, П по аналогичным обстоятельствам, само себе не свидетельствует о незаконности возбуждения уголовного дела в отношении остальных потерпевших и обжалуемого приговора, о чем указывается в жалобах, поскольку как следует из постановления следователя доказательств, подтверждающих наличие состава преступления в действиях Гамина Д.С. в отношении потерпевших Б, Э, С, П, в ходе следствия добыто не было. Вместо тем, учитывая возможное наличие состава преступления в действиях Гамина С.И. и Гамина А.С. в части хищения денежных средств Б, П, С, Э из уголовного дела N выделены материалы и направлены руководителю следственного органа для решения вопроса о направлении по подследственности.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. При этом судебная коллегия отмечает, что в материалах дела не имеется, и в суд первой и апелляционной инстанции не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о том, что материалы оперативно-розыскного мероприятия получены с нарушением закона, поскольку при проведении оперативно-розыскного мероприятия каких-либо нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" допущено не было. Результаты ОРМ органами предварительного расследования были приобщены к материалам уголовного дела на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности. Решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" было принято в рамках оперативно-розыскной деятельности, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в отношении лица, которое причастно к противоправной деятельности. Действия сотрудников правоохранительных органов были направлены на пресечение и раскрытие преступления и изобличение причастного к этому лица, что соответствует положениям ФЗ от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности".

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства органами предварительного следствия при производстве расследования не допущено, оснований для признания представленных следствием доказательств, в том числе протокола проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", недопустимыми, не имеется.

Суд первой инстанции, оценив показания потерпевших и свидетелей обоснованно пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, принимая во внимание, что они согласуются между собой, а также иными доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании.

Не доверять показаниям потерпевших, в том числе П. и М, которые подтверждаются приведенными выше показаниями свидетелей и письменными материалами дела, и не противоречат им, оснований у суда не имелось, поскольку, как установлено в ходе всего предварительного следствия показания потерпевших носили последовательный, непротиворечивый характер, как в ходе предварительного, так и судебного следствия они подтвердили, что Гамин совершил в отношении их противоправные действия, похитив путем обмана принадлежащие им денежные средства.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевших при даче показаний в отношении осужденного Гамина Д.С., оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности Гамина Д.М. не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Суд первой инстанции дал правильную оценку доказательствам защиты, в том числе показаниям свидетелей Гамина А.С. и Гамина С.И., указав, что им не доверяет и расценивает, как необъективные и недостоверные, с данной оценкой судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции обоснованно отверг как доказательство исследование на полиграфе специалиста-полиграфолога Белюшиной О.В. в отношении Гамина Д.С., которое проводилось путем его опроса, признав его недопустимым доказательством, указав, что положениями ст. 189 УПК РФ регламентированы общие правила проведения допроса и использование полиграфа при проведении данного следственного действия не предусмотрено. При этом суд первой инстанции правильно указал, то результаты опроса с применением полиграфа носят вероятностный характер, а проверка и оценка доказательств, в том числе показаний подсудимого, в соответствии с положениями ст. 87 и 88 УПК РФ, относится к компетенции суда при вынесении приговора, то заключение специалиста психофизиологического исследования Гамина Д.С. с использованием полиграфа не может быть использовано в качестве допустимого доказательства, что прямо предусмотрено п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Доводы осужденного и защиты об отсутствии события преступления и признаков состава преступлений, инкриминируемых Гамину Д.С., а также о неверной квалификации действий Гамина Д.С., который осуществлял предпринимательскую деятельность и, соответственно отношения с потерпевшими носят гражданско-правовой характер, проверялись судом первой инстанции в ходе судебного следствия и не нашли своего подтверждения. При этом, суд первой инстанции правильно указал, что приведённая защитником оценка доказательств и выводы, как о событии преступления, так и о квалификации действий Гамина Д.С., не отвечают требованиям закона, расценивается, как вольная трактовка доказательств и не соответствуют объективной действительности.

Судом первой инстанции правильно указано, что действия Гамина Д.С. осуществлялись под видом предпринимательской деятельности, но фактически были направлены не на исполнение договорных обязательств, а на хищение имущества потерпевших, с которыми заключались договора, что создавало видимость законности осуществляемой Гаминым Д.С. преступной деятельности.

О заведомом отсутствии у Гамина Д.С. намерения исполнять обязательства перед потерпевшими также свидетельствует отсутствие оборотных средств и имущества, как у ООО ".*******", так и ООО ".*******", постоянно действующего офиса, отсутствие специальных познаний у исполнителей договора, соответствующих квалификационных требований, позволяющим предоставлять такие услуги, что не могло быть исполнено Гаминым Д.С., так как фактически ООО ".*******" и ООО ".*******" состояли из одного человека, что подтверждается вышеуказанными письменными материалами дела. Не имея производства, Гамин после 27 августа 2013 года заключал договоры на поставку арболитовых блоков, уверяя потерпевших о наличии у него собственного производства данных блоков, не имея при этом реальной возможности выполнить обязательства, как по заключенным, так и по вновь заключаемым договорам, что подтверждается проверочной закупкой, проведенной оперуполномоченным Рубановым. При этом Гамин вводил в заблуждение потерпевших относительно своих полномочий и должностном положении в ООО ".*******", представляясь либо руководителем данного общества либо начальником отдела продаж, а также о своих организационных и производственных возможностей и желания исполнить взятые на себя обязательства, указывая в договорах недействующий номер банковского счета, получая наличные денежные средства от них и выдавая приходно-кассовые ордера, либо путем перечисления денежных средств на банковскую карточку своего отца Гамина С.И., не внося данные средства на расчетные счета либо в кассу Общества, не подписывая акты приемки-сдачи работ. При заключении договоров с потерпевшими Гаминым Д.С. создавалась лишь видимость их исполнения. Не выполнив условий заключенных с потерпевшими договоров, подсудимый продолжал предоставлять им ложную информацию о возможности выполнения обязательств в последующем, после чего не отвечал на звонки клиентов, обязательства по договорам не выполнял, денежные средства не вернул.

ООО ".*******" и ООО ".*******" фактически выступали в качестве инструмента совершения мошеннических действий, поскольку не содержали в своем составе соответствующих специалистов, о чем свидетельствует отсутствие заключенных, как с подрядчиками, проектировщиками, поставщиками, договоров на строительные работы и на поставку материалов, так и с нанимаемыми работниками трудовых договоров, а также штата сотрудников, бухгалтерская и производственная деятельность не документировались.

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия соглашается с данной судом первой инстанции оценкой фактических обстоятельств, установленных в судебном заседании, оценкой представленных доказательств и выводом суда о том, что действия подсудимого не отвечают требованиям предпринимательской деятельности и к таковым не относятся.

При этом, все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в пользу последнего, судебной коллегией по делу не установлено. Оснований для иной оценки представленным, как стороной обвинения, так и стороной защиты, доказательствам, не имеется, судебная коллегия также их не усматривает.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив все версии в защиту осужденного и правильно отвергнув их, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, правильно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно пришел к выводу о виновности Гамина Д.С. в совершении преступлений и дал им верную юридическую оценку. Оснований для иной квалификации, о чем указывается в апелляционных жалобах, не имеется.

Вопреки доводам жалоб, как усматривается из материалов уголовного дела, судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ надлежащим образом установлен размер ущерба, причиненный потерпевшим.

Доводы защиты о недоказанности вины и непричастности Гамина Д.С. к совершению преступлений были предметом рассмотрения суда первой инстанции, не нашли своего подтверждения и были полностью опровергнуты собранными по уголовному делу доказательствами.

Все доводы жалоб адвоката и осужденного аналогичны тем, которые они заявляли в суде первой инстанции. Все без исключения эти доводы рассмотрены, и всем им дана надлежащая оценка в приговоре, с которой судебная коллегия не может не согласиться.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении уголовного дела, в том числе права на защиту, как и принципа презумпции невиновности, равноправия и состязательности сторон, необоснованных отказов в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, влекущих отмену приговора, не допущено, уголовное дело судом рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

При назначении Гамину Д.С. наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, их фактические обстоятельства, данные о личности Гамина Д.С., в том числе, что ранее он не судим, на учете в ПНД и НД не состоит, положительно характеризуется, отсутствие отягчающих обстоятельств по делу. В соответствии со ст.61 ч.2 УК РФ наличие у Гамина Д.С. заболевания органов пищеварения, судом признано обстоятельством смягчающим наказание.

С учетом вышеуказанных обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения Гамину Д.С. наказания только в виде лишения свободы, без назначения дополнительных видов наказания, и об отсутствии оснований для применения ст.64, 73 УК РФ. Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия находит назначенное Гамину Д.С. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому судебная коллегия не находит оснований, как для смягчения назначенного наказания, так и изменения его размера.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 16 мая 2016 года в отношении Гамина- оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Сазонова А.А., Николаева А.Ю., осужденного Гамина Д.С. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: