Апелляционное определение Московского городского суда от 07 июля 2016 г. N 10-7706/16

ГАРАНТ:

Постановлением Московского городского суда от 17 января 2017 г. N 44у-636/16 настоящее определение изменено

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Мариненко А.И.,

судей Балашова Д.Н., Прощенко В.П.,

при секретаре Шалгиновой М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Волкова А.В.

на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 03 июля 2008 года, которым

Волков А.В., **** года рождения, уроженец и житель г. ***, гражданин ***, ***, осужден:

- по ч. 2 ст. 146 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 273 УК РФ к 1 году лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено 1 год 3 месяца лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 1 год, с возложением определенных обязанностей.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Балашова Д.Н., мнение осужденного Волкова А.В., адвоката Климина А.П., поддержавших жалобу, прокурора Шебеко А.И., полагавшей освободить осужденного от назначенного наказания, судебная коллегия

установила:

Волков признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права и смежных прав, а равно в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере,

а также в использовании программы для ЭВМ, заведомо приводящей к несанкционированной модификации информации.

Преступления совершены *** года в г. *** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Волков виновным себя не признал.

В кассационной жалобе осужденный Волков просит приговор отменить ввиду его незаконности и необоснованности, уголовное дело прекратить. Анализируя материалы дела, указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; на допущенные сотрудниками милиции нарушения законов "Об оперативно-розыскной деятельности" и "О милиции" в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также на нарушения УПК РФ, допущенные органами предварительного расследования и судом; приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах. Его вина в совершении преступлений, за которые он осужден, не доказана; в отношении него была осуществлена провокация с целью склонения к совершению противоправных действий.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Волкова в использовании программы для ЭВМ, заведомо приводящей к несанкционированной модификации информации (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре:

- показаниями сотрудников милиции В, Г, Р, пояснивших обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия с целью проверки оперативной информации о лице, занимающемся установкой нелицензионного программного обеспечения. В результате проверочной закупки *** года был задержан Волков, который, не имея соответствующего разрешения правообладателей, незаконно установил с принесенных им компакт-дисков на жесткий диск компьютера в ресторане "Кувшин" контрафактные программы с использованием вредоносной программы;

- показаниями свидетелей С., Г. (понятые), подтвердивших суду, что *** года в их присутствии сотрудники милиции установили видеокамеру и компьютер в помещении ресторана "***", где вечером того же дня ранее им незнакомый Волков установил на жесткий диск компьютера контрафактные программы;

- показаниями эксперта П., подтвердившего свои выводы о контрафактности установленных Волковым программ на компьютер, при этом в ходе установки программы "***" Волковым была использована вредоносная программа, приводящая к модификации программного продукта;

- рапортом сотрудника милиции о получении оперативной информации о лице, занимающемся установкой нелицензионного программного обеспечения;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", согласно которым *** года Волков незаконно установил с принесенных им компакт-дисков на жесткий диск компьютера в ресторане "***" контрафактные программы с использованием вредоносной программы, после чего был задержан;

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в ресторане "***" изъяты принесенные Волковым компакт-диски и жесткий диск с вредоносной программой;

- заключениями специалиста и комплексной технической и автороведческой судебной экспертизы, согласно которым изъятые компакт-диски содержат программные продукты, имеющие признаки контрафактности, вредоносную программу, позволяющую обойти защиту от несанкционированного использования. Правообладателем обнаруженных программных продуктов являются корпорация "***" и компания "***". Программные продукты, обнаруженные на изъятом жёстком диске, имеют следующие признаки контрафактности: установка (копирование) программных продуктов с изъятых компакт-дисков, содержащих программные продукты, имеющие явные признаки контрафактности; факт обнаружения в директории с дистрибутивом файла вредоносной программы "keygen.exe", аналогичной по назначению и принципу действия обнаруженной на компакт-диске N ***. Вредоносная программа и её копия, обнаруженные на компакт-диске N *** в директории *** и внутреннем жёстком диске, могли быть использованы для несанкционированного правообладателем доступа к программным продуктам, установленным на жёстком диске, в частности, могли быть сгенерированы коды установки и авторизации программного продукта "***", с помощью вредоносной программы "***", обнаруженной на компакт-диске N *** в директории ***, либо на внутреннем жёстком диске;

- вещественными и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, на которые суд сослался в приговоре.

В основу приговора судом положены доказательства, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. Судебное разбирательство проведено в строгом соответствии с требованиями УПК РФ.

Судебная коллегия не находит оснований для признания недопустимыми имеющиеся по делу доказательства и процессуальные документы.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены сотрудниками милиции в соответствии с требованиями Федеральных законов "О милиции", "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления, утвержденного надлежащим должностным лицом, и соответствовали целям и задачам, направленным на пресечение преступной деятельности лиц, занимающихся незаконным оборотом объектов авторского права и смежных прав, а также использованием вредоносных программ.

Поступившая сотрудникам милиции оперативная информация о предполагаемом лице, занимающемся установкой нелицензионного программного обеспечения с использованием вредоносной программы полностью подтвердилась в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка", в связи с чем довод жалобы о недоказанности совершения Волковым данного преступления несостоятелен.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости, допустимости. При этом допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Волкова доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ.

Доводы осужденного Волкова, содержащиеся в кассационной жалобе, в том числе, о допущенных оперативными работниками законов при проведении ОРМ, а также о нарушениях УПК РФ, допущенных следствием в ходе предварительного расследования дела, были предметом рассмотрения в ходе судебного разбирательства, тщательно проверены и обоснованно признаны судом несостоятельными, с приведением в приговоре вышеуказанных доказательств, на которых основаны выводы суда. У судебной коллегии не имеется оснований не соглашаться с такой оценкой суда. Каких-либо новых доводов в кассационной жалобе не содержится.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, которым суд дал соответствующую оценку в совокупности и пришел к обоснованному выводу о виновности Волкова в использовании программы для ЭВМ, заведомо приводящей к несанкционированной модификации информации - по ч. 1 ст. 273 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ).

Вместе тем, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 273 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ), в настоящее время в силу положений ст. 10, ч. 2 ст. 15 УК РФ относится к категории небольшой тяжести, в связи с чем в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 56 УК РФ за его совершение осужденному не может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

При таких обстоятельствах приговор в данной части полежит изменению с назначением осужденному более мягкого вида наказания, чем лишение свободы.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, судебная коллегия полагает возможным назначить Волкову ограничение свободы как более мягкое наказание в действующей в настоящее время редакции ч. 1 ст. 273 УК РФ

В то же время, на основании ч. 1 ст. 78 УК РФ, пункта 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ Волков подлежит освобождению от назначенного наказания за совершение указанного преступления в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Кроме того, судом правильно установлены обстоятельства незаконного использования Волковым объектов авторского права и смежных прав, а равно приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере.

Однако, согласно редакции примечания к ст. 146 УК РФ, действующей в настоящее время, деяния, предусмотренные указанной статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 100 000 рублей.

Поскольку согласно установленным судом обстоятельствам дела стоимость контрафактных экземпляров составила **** рубля, в соответствии со ст. 10 УК РФ, ч. 2 ст. 24 УПК РФ приговор в данной части подлежит отмене, а уголовное дело прекращению за отсутствием состава указанного преступления, с признанием за Волковым права на реабилитацию на основании пункта 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Головинского районного суда г. Москвы от 03 июля 2008 года в отношении Волкова А.В. в части осуждения по ч. 1 ст. 273 УК РФ - изменить.

Назначить Волкову А.В. по ч. 1 ст. 273 УК РФ наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ установить для осужденного следующие ограничения: не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания; не выезжать за пределы территории г. Москвы и Московской области.

Волкова А.В. от назначенного наказания освободить на основании пункта 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за истечением сроков давности уголовного преследования.

Приговор Головинского районного суда г. Москвы от 03 июля 2008 года в отношении Волкова А.В. в части осуждения по ч. 2 ст. 146 УК РФ - отменить, уголовное дело в данной части производством прекратить на основании пункта 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием в деянии состава преступления.

На основании пункта 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать за Волковым А.В. в части прекращения уголовного дела по ч. 2 ст. 146 УК РФ право на реабилитацию.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи