Постановление Московского городского суда от 29 августа 2016 г. N 4а-3289/16

Заместитель председателя Московского городского суда Базькова Е.М., рассмотрев жалобу генерального директора Общества с ограниченной ответственностью "Стар Бет" *** Н.А. на вступившие в законную силу постановление исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка N 299 района города Москвы от 15 декабря 2015 года и решение судьи Измайловского районного суда города Москвы от 25 февраля 2016 года по делу об административном правонарушении,

установил:

постановлением исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка N 299 района города Москвы от 15 декабря 2015 года ООО "Стар Бет" (далее - Общество) признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 (триста тысяч) рублей.

Решением судьи Измайловского районного суда города Москвы от 25 февраля 2016 года указанное постановление оставлено без изменения, жалоба защитника ООО "Стар Бет" без удовлетворения.

В настоящей жалобе законный представитель ООО "Стар Бет" *** Н.А., выражая несогласие с указанными судебными актами, просит об их отмене и прекращении производства по делу в связи с отсутствием в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ, поскольку вмененное в вину Обществу событие, связанное с неприменением контрольно - кассовой техники охватывается составом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, однако совершение указанного правонарушения ООО "Стар Бет" материалами дела не доказано; проверка соблюдения ООО "Стар Бет" лицензионных требований проведена должностными лицами неуполномоченного органа - ОРЧ 1 ОЭБ и ПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве, в то время как указанные полномочия отнесены к компетенции Федеральной налоговой службы России; проверка являлась оперативно - розыскным мероприятием, проводимым в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством, что указывает на недопустимость принятия полученных по её результатам доказательств для рассмотрения дела об административном правонарушении; незаконное рассмотрение дела мировым судьей в отсутствии надлежащего извещения Общества о месте и времени проведения судебного заседания; судебными инстанциями нарушены требования ст. 24.1 КоАП РФ о полном, объективном и всестороннем выяснении обстоятельств дела, а также принцип презумпции невиновности.

Проверив материалы дела об административном правонарушении, изучив доводы жалобы заявителя, прихожу к следующему.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ административным правонарушением признается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне с нарушением условий, предусмотренных разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, либо осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Как следует из материалов дела, 15 декабря 2015 года исполняющим обязанности мирового судьи судебного участка N 299 района Измайлово г. Москвы вынесено постановление о привлечении ООО "Стар Бет" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Основанием для привлечения ООО "Стар Бет" к указанной административной ответственности послужило выявленное в результате проведенной 11 июня 2015 года сотрудниками ОРЧ 1 ОЭБ и ПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве проверки Общества как организатора азартных игр по адресу: г. Москва, ул. **** на предмет соблюдения лицензионных требований и условий, установленных Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее Положение) нарушение пп. з п. 4 Положения, выразившееся в выплате кассиром ООО "Стар Бет" участнику пари "Бинго" выигранных им денежных средств в размере 500 рублей и принятии от него денежных средств на очередную ставку на сумму 250 рублей на пари "Бинго" без применения контрольно - кассовой техники (контрольно - кассовый чек не был пробит и выдан участнику).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, мировой судья пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Стар Бет" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

С указанными выводами согласился судья районного суда, оставив обжалуемое постановление мирового судьи без изменения, а поданную генеральным директором ООО "Стар Бет" *** Н.А. жалобу без удовлетворения.

Однако указанные выводы судов нельзя признать правомерными.

Статьей 24.1 КоАП РФ предусмотрено, что задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ к числу обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, относятся: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В силу ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Федеральный закон N 224-ФЗ от 29.12.2006 г.) букмекерские конторы, тотализаторы, их пункты приема ставок (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, то есть совокупность установленных Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий.

Таким образом, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне с нарушением условий, предусмотренных разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, а равно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией, образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за которую предусмотрена ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Лицензионные требования и условия при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах установлены в п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1130.

Одним из таких требований, указанном в подпункте "з" п. 4 названного Положения, является соблюдение лицензиатом требований, установленных частью 5 статьи 6 и частью 2 статьи 8 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с ч. 5 ст. 6 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" организатор азартных игр обязан соблюдать установленные Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом Правила совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр.

Как следует из пункта 3 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441, организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.

Центральным банком Российской Федерации утверждены Указания от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства", направленные на соблюдение кассовой дисциплины и правильного учета денежных средств в кассе, а также устанавливающие правила ведения кассовых операций с денежными средствами (своевременное и правильное оформление кассовых документов (приходника и расходника), отсутствие превышений кассового лимита и ограничений по расчетам наличными).

При этом обязательность, а также порядок и условия применения контрольно-кассовой техники названными выше Правилами и Указаниями не урегулирован.

Таким образом, применение контрольно - кассовой техники не отнесено к лицензионным требованиям и условиям, соблюдение которых обязательно для получения и дальнейшего владения лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

Правовое регулирование применения контрольно-кассовой техники закреплено в Федеральном законе от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Согласно ст. ст. 2, 5 Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В силу разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, данных в определении от 09 июня 2005 года N 222-О, применение контрольно-кассовой техники в предпринимательской деятельности служит ведению учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок, что отражается на определении налоговой базы и размере налогов, подлежащих уплате. Такая мера призвана осуществить должный контроль со стороны налоговых органов за движением наличных денежных средств и формированием налоговой базы.

Согласно внесенным в Федеральный закон от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" Федеральным законом N 198 - ФЗ от 23.07.2013 г. изменениям, с 21 января 2014 года на организаторов азартных игр возложена обязанность по осуществлению денежных расчетов с применением контрольно - кассовой техники при оказании услуг по организации и проведению азартных игр.

Учитывая вышеизложенное, а также, что иных нарушений Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в вину ООО "Стар Бет" не вменялось, действия ООО "Стар Бет", связанные с выдачей и приемом денежных средств кассиром Общества от участника пари без применения контрольно - кассовой техники и выдачи кассового чека содержит неправильную квалификацию по части 3 статьи 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

При этом указанные действия образуют самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, объективную сторону которого образуют действия неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)) (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения).

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 30.17 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на вступившие в законную силу судебные акты выносится постановление об изменении постановления по делу об административном правонарушении и решения по результатам рассмотрения жалобы на это постановление, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесены указанные постановление и решение.

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положение лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственность его рассмотрения.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица на последующих стадиях производства по делу об административном правонарушении.

Составы административных правонарушений, предусмотренных ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ и ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, имеют единый родовой объект, санкция ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ предусматривает менее строгое наказание в виде административного штрафа в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Подведомственность рассмотрения данного дела в результате изменения квалификации совершенных ООО "Стар Бет" действий не изменяется.

Следовательно, переквалификация действий ООО "Стар Бет" с ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ на ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ согласуется с требованиями п. 2 ч. 2 ст. 30.17 КоАП РФ и п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

При таких обстоятельствах, принятые судебные решения подлежат изменению в части квалификации совершенного ООО "Стар Бет" правонарушения с ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ на ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Принимая во внимание характер совершенного ООО "Стар Бет" административного правонарушения, а также отсутствие по делу обстоятельств, отягчающих административную ответственность Общества, при переквалификации его действий на ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ полагаю возможным снизить размер наказания в виде административного штрафа до 30 000 рублей, в соответствии с санкцией, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Довод жалобы о недопустимости принятия по делу об административном правонарушении доказательств, полученных в результате проведения оперативно - розыскных мероприятий проведенных в рамках возбужденного уголовного дела является несостоятельным и не влечет отмену обжалуемых судебных актов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. При этом, КоАП РФ не содержит каких-либо отсылочных норм к законам, устанавливающим порядок получения информации о событии правонарушения. Исходя из смысла указанной нормы, независимо от оснований и характера проведения мероприятий, получение должностным лицом, уполномоченным возбуждать дела об административных правонарушениях, материалов, полученных в ходе таких мероприятий, содержащих данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, является безусловным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении по соответствующей статье КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, проверочная закупка проводилась в рамках проверки сообщения о том, что в помещении по адресу: Москва, Большая ***, сотрудники ООО "Стар Бет" осуществляют незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр в нарушение ФЗ РФ N244 от 29 января 2006 года "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр"

Само по себе оперативно-розыскное мероприятие, проведено уполномоченным органом с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации

Полученные в ходе проведения проверочной закупки сведения, отражены в надлежащих документах как - то акт проверочной закупки.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Таким образом, составленные в результате проверочной закупки документы соответствуют требованиям ст. 26.7 КоАП РФ, содержатся сведения, имеющие значение для производства по настоящему делу об административном правонарушении, ставить под сомнение которые оснований не имеется, поскольку они согласуются с изложенным в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении событием административного правонарушения, в связи с чем, вопреки утверждению они, обоснованно признаны судебными инстанциями доказательствами по делу.

Довод жалобы о необоснованном рассмотрении дела мировым судьей в отсутствие представителя ООО "Стар Бет", не извещённого о времени и месте судебного заседания в установленном порядке, не может являться основанием для отмены вынесенных по делу судебных постановлений.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

На основании ч. 1 ст. 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, а также выясняются причины их неявки, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Как усматривается из исследованных материалов, в судебное заседание, назначенное мировым судьей на 15 декабря 2015 года в 10 часов 00 минут, ООО "Стар Бет" извещалось судебной повесткой, направленной по адресу: Москва, ул. Б. ****, являющимся местом постановки обособленного подразделения ООО "Стар Бет", где было выявлено административное правонарушение, на налоговый учет (л.д. 47). Однако вручить ООО "Стар Бет" указанное судебное извещение не представилось возможным, в связи с чем, оно возвратилось в суд с отметкой "за истечением срока хранения" (л.д. 106).

По смыслу п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" надлежащим извещением считается и тот случай, когда с указанного места жительства (регистрации) участника производства по делу об административном правонарушении было возвращено заказное письмо ввиду невозможности его вручения.

Таким образом, мировым судьей были предприняты все необходимые меры для извещения ООО "Стар Бет" о рассмотрении жалобы. При таких обстоятельствах, в связи с наличием в материалах дела сведений об извещении ООО "Стар Бет" о месте и времени рассмотрения дела, его не явкой в судебное заседание и отсутствием от него ходатайства в установленной ст. 24.4 КоАП РФ форме об отложении судебного заседания по делу, судья правомерно принял решение о рассмотрении жалобы в его отсутствие, что согласуется с требованием ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ.

Также следует отметить, что ООО "Стар Бет" извещалось на ранее назначенные судебные заседания (л.д. 104), что свидетельствует о том, что Общество было уведомлено о том, что в производстве мирового судьи имеется возбужденное в отношении него дело об административном правонарушении. В связи с чем, имея твердое намерение лично участвовать в его рассмотрении, защитник ООО "Стар Бет" не был лишен возможности самостоятельно уточнить дату и время судебного разбирательства, так как в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 22 декабря 2008 г. N 262-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации" информация об адресах, по которым расположены судебные участки и номера их телефонов, равно как и сведения о прохождении дел в суде (назначено к слушанию с указанием даты, времени и места проведения судебного заседания, рассмотрено, отложено, приостановлено, прекращено и т.д. с учетом особенностей соответствующего судопроизводства) находятся в открытом доступе в сети "Интернет". Однако данным правом ООО "Стар Бет" не воспользовалось.

Иные доводы жалобы являлись предметом проверки при рассмотрении дела и жалобы судебными инстанции, и обосновано отклонены по мотивам, изложенным в оспариваемых судебных актах, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Порядок и срок давности привлечения ООО "Стар Бет" к административной ответственности не нарушены.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 30.13, 30.17 и 30.18 КоАП РФ,

постановил:

жалобу генерального директора Общества с ограниченной ответственностью "Стар Бет" *** Н.А. удовлетворить частично.

Постановление исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка N 299 района города Москвы от 15 декабря 2015 года и решение судьи Измайловского районного суда города Москвы от 25 февраля 2016 года, предусмотренном ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ, в отношении ООО "Стар Бет" изменить: переквалифицировать действия ООО "Стар Бет" с ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ на ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ, снизив наказание в виде административного штрафа до 30 000 рублей.

Заместитель председателя

Московского городского суда Е.М. Базькова