Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 19 сентября 2016 г. по делу N 22-8700/2016

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Колесникова К.А.,

судей Фагманова И.Н., Янбетова А.Р.,

при секретаре Валетдиновой Г.М.,

с участием прокурора Борисенко О.В.,

осужденного Янзеева А.В. по системе видеоконференц-связи,

адвоката Окень И.П.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Т.М.С. с дополнением, апелляционной жалобе осужденного Янзеева А.В. с дополнениями на приговор ... , по которому

Янзеев А.В., ... , ранее не судимый.

осужден по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с дата, зачтен в срок отбывания наказания период содержания под стражей с дата по дата.

Мера пресечения Янзееву А.В. оставлена без изменения, в виде содержания под стражей.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Янбетова А.Р. об обстоятельствах дела, доводах апелляционных представления и апелляционной жалобы с дополнениями, выслушав выступления прокурора Борисенко О.В. в поддержку апелляционного представления с дополнением, осужденного Янзеева А.В. и адвоката Окень И.П. в поддержку доводов апелляционной жалобы с дополнениями, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Янзеев А.В. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, в период до дата в городе адрес при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Янзеев А.В. вину сначала не признал, в последующем признал полностью.

В апелляционном представлении с дополнением государственный обвинитель Т.М.С. полагает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим изменению. Считает, что суд формально подошел к оценке характера и степени общественной опасности совершенного преступления. Полагает, что поскольку Янзеевым А.В. совершено особо тяжкое преступление против здоровья населения и общественной нравственности, направленное против неопределенного круга лиц, наказание должно быть назначено более 6 лет 6 месяцев лишения свободы. Утверждает, что в нарушение п. 2 ст. 307 УПК РФ суд в описательно - мотивировочной части приговора не привел исследованные в судебном заседании материалы ... , а именно "прослушивание телефонных переговоров", "смс переписка" Янзеева А.В., кроме того, не дана оценка тому факту, что сторона защиты возражала против удовлетворения ходатайства государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля В.А.П. Предлагает приговор изменить, усилить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Янзеев А.В. выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания и подлежащим изменению. Указывает, что суд отразил в качестве смягчающего наказание обстоятельства его первоначальные показания и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, однако его признательные показания, данные до возбуждения уголовного дела, суд не расценил как явку с повинной. Кроме того, считает необоснованным решение суда о невозможности применения ст. 64 УК РФ, полагает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств является исключительной. Просит изменить приговор, учесть явку с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, применить ст. 64 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный утверждает, что судом не исследованы обстоятельства инкриминируемого ему преступления и не мотивировано решение при назначении срока наказания. Считает, что предъявленное ему обвинение и квалификация как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере не подтверждается совокупностью собранных доказательств. Полагает, что выводы суда в этой части основаны только на противоречивых показаниях свидетеля обвинения В.А.П., который пояснил, что показания давал под давлением оперативных сотрудников и не подтвердил эти показания на очной ставке а также не был допрошен в суде в качестве свидетеля обвинения. Обращает внимание, что показания В.А.П ... в судебном заседании были оглашены вопреки позиции стороны защиты и полагает, что суд нарушил положения ст. 281 УПК РФ, просит исключить их из приговора. Утверждает о нарушении оперативными работниками положений ФЗ " ... ", поскольку рапорты Г.С.Ю. от 5 и дата подписаны в один день. Также утверждает, что в его действиях отсутствуют признаки приготовления к сбыту наркотического средства, о чем, по его мнению свидетельствует и факт того, что суд исключил из обвинения приготовление к сбыту вещества, содержащегося на поверхности 18 полимерных пакетиков. Кроме того, обращает внимание на показания свидетеля Р.А.А. о том, что он приобретал наркотические средства исключительно для себя, то, что в ходе предварительного следствия фактов распространения им наркотических средств другим лицам не установлено, проверочные закупки не производились, а количество изъятых наркотических средств само по себе не может служить безусловным основанием для квалификации деяния как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Полагает, что органом следствия событие преступления и его виновность не установлены. Утверждает, что согласившись с предъявленным обвинением в судебном заседании, он оговорил себя и дал заведомо ложные показания. Указывает, что является потребителем наркотических средств, обнаруженные у него наркотические средства хранил для личного потребления. Также указывает, что ссылаясь в приговоре на его показания о том, что часть обнаруженного наркотика предназначалась для сбыта, а часть - для личного потребления, суд не установил, какую именно часть он намеревался употребить, а какую сбыть, и вменил приготовление на сбыт всего наркотика, чем необоснованно ухудшил его положение. Отмечает, что его пояснения о взаимоотношениях с другими наркозависимыми лицами, свидетельствуют о его пособничестве в приобретении ими наркотиков, на момент обращения к нему за помощью в приобретении он не имел у себя наркотика, который мог бы передать обратившемуся, поэтому перечислял денежные средства сбытчику в качестве оплаты за приобретение, наркотик приобретал за деньги приобретателя. Полагает, что объективных доказательств того, что его умысел был направлен именно на приготовление к сбыту наркотического средства, материалы дела не содержат, владельцы абонентов, с которыми он связывался, а также лиц, которым он сбывал наркотики, оперативными работниками не установлены. Считает, что суд необоснованно сослался в приговоре на прослушанные телефонные переговоры как на доказательство его умысла на сбыт наркотиков, поскольку в обжалуемом приговоре не приведены конкретные телефонные переговоры, из содержания которых суд усмотрел его причастность к незаконному обороту наркотиков; во-вторых, данные переговоры, вопреки ст. ст. 87 - 89 УПК РФ следственным путем не проверены, его собеседники и он сам о содержании данных разговоров не допрошены, личности этих собеседников по телефонным разговорам не установлены, и ни он, ни телефонные абоненты не подтвердили на предварительном и судебном следствии, что в разговорах идет речь о незаконном обороте наркотиков. В связи с этим считает голословными доводы суда о том, что имеющиеся в уголовном деле распечатки телефонных переговоров доказывают его причастность к сбыту наркотиков. Полагает, что рапорта руководителей оперативной службы о наличии в его действиях признаков состава преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, а не ст. 228.1 УК РФ объективно подтверждают то, что до своего задержания он не занимался сбытом наркотиков. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначенное наказание изменить и заменить реальное лишение свободы на наказание, не связанное с лишением свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы с дополнениями, судебная коллегия полагает, что доводы осужденного Янзеева А.В. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, необоснованности его осуждения по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, необходимости квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ являются несостоятельными, а выводы суда о виновности Янзеева А.В. в совершении преступления при установленных судом обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

При этом суд правильно сослался в приговоре как на доказательства виновности осужденного Янзеева А.В. на его показания, данные в ходе судебного заседания 5 мая 2016 года, согласно которым вину он признал полностью, пояснил, что наркотические средства приобретал по интернету, через закладки, часть приобретаемого сбывал за ту же сумму, выгода была по наркотику, оставшееся употреблял сам. Приобретал в фасованном виде, закладки не делал, иногда копировал адреса и приобретатели забирали сами.

Также в качестве доказательств вины осужденного суд учел и его показания в судебном заседании дата, согласно которым обнаруженные и изъятые наркотические средства - ... приобретал для себя, весы держал в машине для контроля массы приобретаемого наркотика. Иногда оказывал помощь таким же наркозависимым лицам в приобретении наркотиков, когда просили, материальной выгоды с этого не имел. Они зачисляли ему деньги на ... , ту же сумму он переводил продавцу и высылал адрес закладки.

Тем самым Янзеев А.В. утверждал, что оказывал помощь наркозависимым лицам в приобретении наркотических средств, то есть, по смыслу закона, осуществлял незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию, что является незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

Кроме того, вина осужденного в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, помимо вышеизложенных, подтверждается следующими доказательствами.

Так, из акта личного досмотра Янзеева А.В. от дата, следует, что в левом боковом кармане куртки в пачке из-под сигарет обнаружен и изъят один полимерный пакетик с клипсой с порошкообразным веществом внутри, также были обнаружены сотовые телефоны марок ... , ... и другие предметы.

Согласно акта досмотра автомобиля Янзеева А.В. от дата, в автомобиле были обнаружены и изъяты: ... растительного происхождения; банковские карты ... , сим карты и держатели сим карт сетей ... , паспорта на имя Ш.Э.В.., Н.А.А., весы электронные, пустые полимерные пакеты; сотовые телефоны ... , ... полимерных пакетиков с остатками порошкообразного вещества и другие предметы.

Ход и порядок проведения досмотра Янзеева А.В. перечень изъятых у него предметов и пояснения задержанного о том, что при себе и в автомобиле имеются наркотические средства, подтверждается показаниями свидетелей - оперативных сотрудников Р.Д.В., Ю.Д.В.., Г.Р.А.., Ч.Б.Т. и участвовавших при досмотре в качестве понятых Н.М.З. и И.О.И.

Вид и масса наркотических средств, изъятых из незаконного оборота, установлены заключениями судебных экспертиз, выводам которых судом дана надлежащая оценка в приговоре.

Так, заключением эксперта N ... от дата установлено, что представленное на исследование вещество содержит в своем составе ... ), которое является производным наркотического средства ... ), которое является производным наркотического средства ... Масса наркотического средства на момент проведения экспертизы составляет 20,60 г. В ходе проведения экспертизы израсходовано ... г вещества, возвращается ... г. (том N ... л.д. N ... ).

Заключением эксперта N ... от дата установлено, что вещество из полимерного пакета содержит в своем составе ... ), которое является производным наркотического средства ... Масса наркотического средства на момент проведения экспертизы составляет ... (том N ... , л.д. N ... ).

Согласно заключению эксперта N ... от дата, на поверхности двух ватных тампонов со смывами с рук и фрагмента ткани обнаружено следовое количество ... , который является производным наркотического средства ... (том N ... , л.д. N ... ).

Согласно заключению эксперта N ... от дата, представленное вещество содержит в своем составе ... , который является производным наркотического средства ... Масса наркотического средства на момент проведения экспертизы составляет ... г. В ходе проведения экспертизы израсходовано

... г вещества, возвращается ... г вещества (том N ... , л.д. N ... ).

Из заключения эксперта N ... от дата следует, что представленное вещество содержит в своем составе ... ), который является производным наркотического средства ... ), который является производным наркотического средства ... Масса наркотического средства на момент проведения экспертизы составляет ... г., в ходе проведения экспертизы израсходовано ... г вещества, возвращается ... г вещества (том N ... , л.д. N ... ).

Согласно заключению эксперта N ... от дата, представленное вещество, находящееся в трех пакетиках из полимерного материала с клипсой, два из которых находятся в одном пакетике из полимерного материала с клипсой, один из которых находится в одном пакетике из полимерного материала с клипсой, содержит в своем составе ... ), которое является производным наркотического средства ... и ... ), который является производным наркотического средства ... Массы наркотического средства составляют ... г., ... г. и ... г (том N ... , л.д. N ... ).

Из заключения эксперта N ... от дата следует, что представленное на экспертизу вещество в виде кусочка неопределенной формы, массой ... г на момент проведения экспертизы, является наркотическим средством ... ). В ходе проведения экспертизы израсходовано ... г вещества, ... г вещества возвращается (том N ... , л.д. N ... ).

Согласно заключению эксперта N ... от дата, на поверхности представленного отрезка фольги обнаружены следовые количества ... ), которое является производным наркотического средства ... (том N ... , л.д. N ... ).

Также в судебном заседании были допрошены эксперты К.Ф.Ю. и Ф.Э.М. производившие физико-химические экспертизы.

Из содержания телефонных переговоров, прослушанных в судебном заседании, усматривается тот факт, что в них различные лица обращаются к Янзееву А.В. за приобретением наркотика, оговариваются суммы, размер доз, места закладок. Принадлежность голоса в телефонных переговорах осужденным Янзеевым А.В. не оспаривается.

Указанные доказательства получены с соблюдением положений и требований уголовно-процессуального закона, являются допустимыми, поэтому обоснованно положены судом в основу приговора.

Оснований для переквалификации действий Янзеева А.В. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, о чем просит осужденный в своих жалобах, не имеется.

Как правильно указал суд в приговоре и считает судебная коллегия, об умысле осужденного на сбыт обнаруженных при нем и в его автомобиле наркотических средств свидетельствует наличие у Янзеева А.В. нескольких видов наркотиков, их раздельное хранение, вес, расположение в удобной для фасовки таре, их взвешивание с помощью весов и расфасовка в пакетики из полимерного материала с клипсами, наличие ложки, пустых пакетиков из полимерного материала с клипсами, на которых обнаружены следовое количество наркотических средств, отсутствие сведений об официальном трудоустройстве Янзеева А.В., наличие множества банковских карт, нескольких сотовых телефонов и сим карт, а также прослушанные фонограммы его телефонных переговоров, согласно которым к Янзееву А.В. неоднократно, на протяжении определенного периода времени, обращаются различные лица за приобретением наркотика.

Преступный результат не был доведен до конца по независящим от Янзеева А.В. обстоятельствам в связи с задержанием осужденного сотрудниками ... и изъятием наркотических средств.

Данных о том, что часть из обнаруженных наркотических средств осужденный приобрел для личного потребления, в материалах дела нет.

Наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака приготовления на сбыт наркотических средств в "крупном размере" подтверждается их количеством, которое в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от дата N 1002 относится к указанному выше размеру.

Таким образом, действия Янзеева А.В. по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно, выводы суда должным образом мотивированы в приговоре и сомнений не вызывают.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, наличие в уголовном деле рапорта от дата на проведение оперативно - розыскного мероприятия "наблюдение" каких либо нарушений закона "Об ... " при проведении оперативно - розыскного мероприятия "наблюдение" не влечет, поскольку дата указанное оперативное мероприятие проведено на основании рапорта от дата, а рапорт от дата, как пояснил свидетель Г.С.Ю.., был согласован и утвержден, поскольку мероприятия были запланированы на два дня - 5 и дата, однако в связи с задержанием Янзеева А.В. ... , на следующий день они не проводились.

Исключение судом из обвинения приготовления к сбыту наркотического средства, находящегося на поверхности ... полимерных пакетиков с клипсой судом мотивировано и, вопреки доводам апелляционной жалобы, не свидетельствует о непричастности Янзеева А.В. к преступлению, за которое он осужден.

Факт употребления Янзеевым А.В. наркотических средств не опровергает того обстоятельства, что он имел намерение сбыть обнаруженные при нем и в его автомобиле наркотические средства.

Вопреки доводам апелляционного представления, в описательно - мотивировочной части приговора суд дал оценку исследованным материалам ... , а именно ... Янзеева А.В.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, оперативными работниками были установлены лишь признаки состава преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, в последующем, состав предполагаемого преступления и подозреваемое лицо конкретизированы следователем при возбуждении уголовного дела, которое возбуждено по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ в отношении Янзеева А.В. После получения заключений экспертов и проведенных следственных мероприятий действия Янзеева А.В. были квалифицированы по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Таким образом, факт указания оперативными работниками в действиях Янзеева А.В. признаков состава преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ свидетельствует лишь о подозрении к его причастности к преступлениям в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Проверив доводы апелляционных представления и жалобы о необоснованном оглашении показаний неявившегося свидетеля В.А.П., судебная коллегия находит их обоснованными, поскольку решение об оглашении показаний указанного свидетеля принято судом в нарушение ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, а именно в предыдущих стадиях производства по делу осужденному не предоставлялась возможность оспорить предусмотренными законом способами показания В.А.П. о причастности Янзеева А.В. к сбыту наркотических средств. Указанное обстоятельство влечет исключение показаний свидетеля В.А.П ... в приговоре в качестве доказательств виновности осужденного Янзеева А.В. При этом судебная коллегия учитывает, что вина осужденного Янзеева А.В. в совершении преступления, за совершение которого он осужден, подтверждается и иными доказательствами, указанными в приговоре.

Вопреки доводам апелляционного представления, апелляционной жалобы с дополнениями, справедливость назначенного осужденному наказания сомнений у судебной коллегии не вызывает, оснований для его усиления или смягчения не усматривается.

Янзееву А.В. назначено справедливое и соразмерное наказание с учетом требований ст. ст. 6, 60 УК РФ. При назначении наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности Янзеева А.В., который ... , также свидетелями защиты - Я.В.Д., В.Н.А ...

Как видно из материалов дела, у суда не имелось оснований признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Янзеева А.В. - ...

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел: частичное признание вины в ходе предварительного следствия и полное признание вины в судебном заседании, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку в момент задержания и при его досмотре дал подробные объяснения о предназначении обнаруженных при нем наркотических веществ, отсутствие судимости, молодой возраст, состояние здоровья подсудимого и его родителей и имеющиеся у них заболевания, положительные характеристики на подсудимого, обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

Оснований к назначению наказания с применением правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения Янзееву А.В. назначен в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства учтены судом при решении вопроса о назначении Янзееву А.В. наказания.

Каких-либо нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы стать основаниями для отмены приговора, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор ... в отношении Янзеева А.В. изменить, чем частично удовлетворить апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного.

Исключить из приговора суда указание на протоколы допросов свидетеля В.А.П. как на доказательство вины осужденного.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Т.М.С.., апелляционную жалобу с дополнениями осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в президиум ...

Председательствующий К.А. Колесников

Судьи И.Н. Фагманов

А.Р. Янбетов

Справка: судья Г.Ф.Г.

Дело N ...