Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики от 29 сентября 2016 г. по делу N 22-1966/2016

Судебная коллегия по уголовным делами Верховного Суда Удмуртской Республики в составе:

председательствующего Брызгалова Д.А.,

судей Крыласова О.И., Колегова С.О.,

при секретаре судебного заседания Хасановой Г.И.,

с участием: прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры Удмуртской Республики Родькиной С.И.,

осужденного КОР,

защитника - адвоката Чибышева И.В., представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению и дополнению к нему прокурора Балезинского района Удмуртской Республики Батурина С.С., апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденного КОР и его защитника - адвоката Чибышева И.В. на приговор Балезинского районного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, которым

КОР, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, "данные изъяты", не судимый,

осужден:

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы:

- по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду преступления, совершенному по адресу: "адрес") к 5 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ (по эпизоду преступления, совершенному по адресу: "адрес") к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. В срок отбытия наказания зачтено время содержания КОР под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Крыласова О.И., выступление прокурора Родькиной С.И., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного КОР и его защитника - адвоката Чибышева И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

КОР признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере; незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в значительном размере; двух эпизодах незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, совершенных в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему прокурор Балезинского района Удмуртской Республики Батурин С.С. считает вынесенный приговор незаконным и необоснованным ввиду несправедливости назначенного наказания в связи с чрезмерной мягкостью, неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона. В обоснование своих доводов указывает, что КОР совершил преступления, относящиеся к категории тяжких и особо тяжких, через значительный промежуток времени. Отмечает, что в описательно-мотивировочной части приговора, судом при определении вида наказания в виде лишения свободы не назначены дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без соответствующего разделения дополнительных видов наказаний по каждому составу преступления, как предусмотрено санкциями статей. Полагает, что при исследовании материалов уголовного дела, характеризующих личность подсудимого, судом высказана позиция относительно его виновности. Ссылается на то, что при вынесении ДД.ММ.ГГГГ постановления об удовлетворении ходатайства следователя о получении сведений, содержащих банковскую тайну, судья, постановившая приговор, также высказала свою позицию относительно виновности КОР, указав в описательно-мотивировочной части постановления, что "денежные средства КОР в счет приобретения наркотических средств перечисляли по киви-кошельку N". Обращает внимание, что КОР после задержания сообщил следователю сведения о хранимых им по месту жительства наркотических средствах, однако суд в нарушении п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ не учел это обстоятельство в качестве смягчающего. Считает, что действия КОР по хранению наркотических средств квалифицированы как два разных самостоятельных преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, хотя их необходимо квалифицировать как единое продолжаемое преступление. Первоначально просил приговор изменить, в дополнении к представлению просит отменить приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного - адвокат Чибышев И.В. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным судом, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора. В обоснование своих доводов указывает, что по первым трем эпизодам вина КОР не доказана, его доводы не опровергнуты, противоречия не устранены, а по последнему эпизоду не справедливо не применена ст. 73 УК РФ. Приводит описание преступлений, установленных судом и содержание доказательств, изложенных в приговоре. Считает, что суд не в полном объеме привел протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, и нарушил принцип состязательности сторон, не допросив основного свидетеля защиты ВСВ Обращает внимание, что по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ не были рассекречены и не предоставлены следователю записи переговоров между К. и К ... Полагает, что назначенное К. наказание является суровым, он ранее не судим, характеризуется положительно, воспитывает "данные изъяты". Первоначально просил приговор изменить, впоследствии - отменить.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный КОР выражает несогласие с приговором, считает его необоснованным и немотивированным, противоречащим обстоятельствам уголовного дела. В обоснование своих доводов ссылается на то, что суд нарушил регламент судебного заседания и необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о допросе свидетелей защиты В. и Г., мотивировав это тем, что они присутствовали на судебных заседаниях. Указывает, что суд не дал оценки противоречиям в показаниях свидетелей и изменению ими своих показаний в суде. Оспаривает оглашение в порядке ст. 281 УПК РФ показаний свидетелей С., К,Т,М в судебном заседании и свидетеля С., которая является заинтересованным лицом, потому что была следователем по делу и не удовлетворяла его ходатайства. Отмечает, что суд немотивированно и без какой-либо оценки критически отнесся к его показаниям. Обращает внимание, что все обвинение построено на показаниях лиц, употребляющих наркотические средства, которые как полагает оговаривают его, факт передачи наркотического средства ничем не зафиксирован, фоноскопическая экспертиза не проводилась, в телефонных переговорах о наркотиках не упоминается. Считает, что суд необоснованно ссылается на показания свидетелей В и К. Предполагает, что запись телефонных переговоров проводилась по телефону К. Полагает, что суд не принял во внимание справки о наличии у него неизлечимого и хронического заболевания - "данные изъяты" и необоснованно отверг справку с места работы. Просит приговор отменить.

Проверив материалы дела в полном объеме, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор подлежит отмене с направлением на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу положений ст. ст. 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, являющихся в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации, а также исходя из положений Конституции Российской Федерации каждый имеет право на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлениях от 2 июля 1998 г. N 20-П, от 23 марта 1999 г. N 5-П, Определениях от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О, от 17 июня 2008 г. N 733-О-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым во всех случаях. В противном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного судебного решения и, таким образом, могла бы поставить под сомнение беспристрастность и объективность судьи.

Судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В таких случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение.

Как следует из ч. 2 ст. 61 УПК РФ, судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного дела.

Данные положения при производстве по уголовному делу в отношении КОР соблюдены не были.

Как следует из материалов настоящего уголовного дела, приговор в отношении КОР постановлен судьей Балезинского районного суда Удмуртской Республики Т.

Согласно приговора суда, КОР в дневное время ДД.ММ.ГГГГ во дворе "адрес" Удмуртской Республики сбыл ВКА наркотическое средство массой 0,28 гр., путем помещения его в обусловленное место.

В обоснование вывода о виновности КОР судья в приговоре сослалась, в частности, на показания свидетелей ВКА, ЖМВ, ФНА и других, а также на протоколы следственных действий, экспертные исследования, результаты оперативно-розыскных мероприятий и другие доказательства, которые приведены в приговоре.

Между тем, из материалов дела следует, что допрошенные в качестве свидетелей ВКА и ЖМВ, ДД.ММ.ГГГГ Балезинским районным судом Удмуртской Республики осуждены по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение и хранение наркотического средства массой 0,28 гр., изъятого у ЖМВ ДД.ММ.ГГГГ, приобретенного ими в тот же день из "закладки" во дворе "адрес" Удмуртской Республики у неустановленного лица, уголовное дело в отношении которого было выделено в отдельное производство.

Дело в отношении ВКА и ЖМВ, приговор в отношении них вступил в законную силу, было рассмотрено также под председательством судьи Т.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что рассмотрение судьей Т. дела в отношении КОР было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с ее участием обстоятельств по делу, по которому она высказала свое мнение по предмету рассмотрения и фактически признала доказанными и те обстоятельства дела, которые уже рассматривала.

При таких обстоятельствах, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, возникают сомнения в том, что при рассмотрении нового уголовного дела судья Т. в полной мере была свободна и независима от ранее высказанного ею мнения по подлежащим разрешению в рамках этого дела вопросам, а постановленный ею приговор является объективным и непредвзятым.

Изложенное свидетельствует о том, что уголовное дело было рассмотрено незаконным составом суда.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, существенным нарушением уголовно-процессуального закона в любом случае признается вынесение судом решения незаконным составом суда.

Таким образом, допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, оно неустранимо в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным, в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.22 УПК РФ он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательства со стадии подготовки дела к судебному заседанию в тот же суд, но в ином составе.

Учитывая, что приговор отменяется в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, с направлением дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия не обсуждает по существу все доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, считая, что они должны быть проверены судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве, в ходе которого суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем доказательствам, с учетом которых дать юридическую оценку действиям КОР, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Отменяя обвинительный приговор, принимая во внимание, что КОР, содержащийся под стражей, обвиняется в совершении двух особо тяжких преступлений и двух тяжких, учитывая их общественную опасность и данные о личности КОР, для обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, судебная коллегия полагает необходимым оставить ему в качестве меры пресечения заключение под стражу, продлить ее на разумный срок, необходимый для повторного рассмотрения уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Балезинского районного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении КОР отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство со стадии подготовки дела к судебному заседанию в тот же суд, в ином составе суда, апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы осужденного и его защитника удовлетворить.

Меру пресечения в отношении КОР в виде заключения под стражу оставить без изменения, срок содержания под стражей продлить на 3 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи: