Апелляционное определение СК по уголовным делам Архангельского областного суда от 16 сентября 2016 г. по делу N 22-2082/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе

председательствующего Клочкова М.А.,

судей Филатовой О. Н. и Хандусенко М.В.

при секретаре Клепиковой М.А.

с участием прокурора Седуновой Е.Ю.,

адвоката Кожевникова Л.С.,

осужденного Ушакова А.П.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление и.о. прокурора Пинежского района Архангельской области Меньшина А.А., апелляционную жалобу адвоката Кожевникова Л.С. на приговор Пинежского районного суда Архангельской области от 11 июля 2016 года, которым

Ушаков А.П., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в д. "адрес", несудимый,

осуждён:

по п."в" ч.5 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 ноября 2011 года N329-ФЗ) к лишению свободы на срок 7 лет с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных, административно -хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях на срок 1 год со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки, то есть в размере "данные изъяты" рублей. Отбывание наказания в виде лишения свободы определено в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Филатовой О.Н. по материалам дела, объяснения в режиме видеоконференц-связи осужденного Ушакова А.П. и выступление в защиту его интересов адвоката Кожевникова Л.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы защитника об отмене приговора и оправдании Ушакова А.П., не согласившихся также с доводами апелляционного представления, мнение прокурора Седуновой Е.Ю. об изменении приговора по доводам апелляционного представления и оставлении жалобы стороны защиты без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Ушаков А.П. признан виновным в том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ года занимая должность лесничего "данные изъяты", с ДД.ММ.ГГГГ года - мастера и по совместительству - главного специалиста - эксперта "данные изъяты", получил лично взятку всего на общую сумму "данные изъяты" рублей в крупном размере от руководителя лесного предприятия ФИО1 за незаконные действия и бездействие в связи с осуществлением предоставленных ему полномочий, а именно за то, что дал ФИО1 устное разрешение на незаконную рубку леса на подконтрольной территории лесного фонда "данные изъяты", ФИО1 со своей бригадой осуществлял незаконные рубки, Ушаков А.П. достоверно зная об этом, согласно ранее достигнутой договоренности покрывал такие факты, мер, направленных на охрану и защиту лесов не предпринимал.

В судебном заседании Ушаков А.П. вину не признал.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Пинежского района Архангельской области Меньшин А.А., не оспаривая юридическую квалификацию содеянного осужденным, находит приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. С учетом требований ст.9 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, направленного против государственной власти, а также интересов государственной службы, личности виновного, просит снизить Ушакову А.П. назначенное дополнительное наказание в виде штрафа до "данные изъяты" рублей.

Адвокат Кожевников Л.С. в апелляционной жалобе приговор считает незаконным, необоснованным, виновность Ушакова А.П. в инкриминируемом деянии не доказанной.

По мнению адвоката, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Положенные в основу приговора показания свидетеля ФИО1 находит противоречивыми, недостоверными, дает им свою оценку, сопоставляя с другими доказательствами, утверждает, что ФИО1 оговаривает Ушакова А.П., показания этого свидетеля получены под воздействием правоохранительных органов.

Полагает, что показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3 подтверждается позиция Ушакова А.П. о передаче им за автомобиль собственных денег.

Заявляет об отсутствии в деле доказательств получения Ушаковым А.П. взятки от ФИО1. При этом указывает о непроведении по делу фоноскопической экспертизы, в связи с чем оспаривает достоверность прослушивания телефонных переговоров в части принадлежности голоса одного из абонентов именно Ушакову А.П., ссылаясь также на отсутствие конкретных фраз о якобы переданной взятке.

Оспаривает указание суда в приговоре о пассивном поведении Ушакова А.П. в ходе следствия, при этом ссылается на законные права своего подзащитного пользоваться положениями ст.51 Конституции Российской Федерации при допросах.

Просит обвинительный приговор отменить, подзащитного Ушакова А.П. - оправдать.

Обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы в защиту интересов осужденного, выслушав участников процесса и проверив материалы дела, судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции о виновности Ушакова А.П. в совершенном преступлении соответствующими фактическим обстоятельствам дела, основанными на доказательствах, с достаточной полнотой, объективностью и с соблюдением требований уголовно-процессуального закона исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Из исследованных письменных материалов видно, что Ушаков А.П. с ДД.ММ.ГГГГ года являлся лесничим "данные изъяты" лесничества "данные изъяты" лесхоза, с ДД.ММ.ГГГГ года - лесничим Федерального государственного учреждения "данные изъяты", с ДД.ММ.ГГГГ года - лесничим Областного государственного учреждения "данные изъяты", с ДД.ММ.ГГГГ года занимал должность мастера и по совместительству - главного специалиста - эксперта "данные изъяты" участкового лесничества. В соответствии с занимаемыми должностями на Ушакова А.П. возложены обязанности по осуществлению проверки соблюдения лесного законодательства лесопользователями за заготовкой древесины; организации работы по охране и защите лесов; выявлению лесонарушений на территории своего участкового лесничества, при установлении которых он вправе задерживать, а при необходимости доставлять в органы внутренних дел или местные органы власти виновных в незаконных рубках, обязан сообщать об этом главному специалисту-эксперту, вправе составлять протоколы об административных правонарушениях; участию в освидетельствовании мест рубок; проведению проверок выполнения договорных обязательств лесопользователями, ведению учета лесного фонда по участковому лесничеству.

В приговоре дан подробный анализ записям трудовой книжки, приказам о приеме, переводах по работе Ушакова А.П., должностным инструкциям, другим ведомственным актам и документам, в силу которых правильно установлено, что Ушаков А.П. являлся должностным лицом, сотрудником территориального органа департамента лесного комплекса "адрес", которое осуществляло, в том числе государственный контроль и надзор за использованием, охраной, защитой и воспроизводством лесов на лесных участках, находящихся в собственности области, государства.

Утверждения Ушакова А.П. о неполучении взятки опровергаются показаниями свидетеля ФИО1.

ФИО1 в ходе предварительного расследования последовательно изобличал себя в даче взятки, а Ушакова А.П. - в ее получении. По показаниям ФИО1, Ушаков А.П. дал ему устное разрешение на осуществление незаконных рубок леса на подконтрольной территории лесничества, за что он должен платить "данные изъяты" рублей за каждый кубический метр незаконно заготовленной древесины Ушакову А.П., а последний обещал не сообщать в полицию о незаконных рубках. После достигнутой договоренности ФИО1 за осуществленные его бригадой две незаконные рубки леса в "данные изъяты" лесничестве передал Ушакову А.П. в качестве взятки деньги в сумме "данные изъяты" рублей и "данные изъяты" рублей. При этом ФИО1 подтвердил, что Ушаков А.П. приезжал лично на делянки и проверял, пересчитывал количество незаконно заготовленной древесины. Кроме того за несообщение о незаконных рубках ФИО1 по требованию Ушакова А.П. передал ФИО4 свои "данные изъяты" рублей в качестве предоплаты за приобретаемый Ушаковый А.П. автомобиль " "данные изъяты"". Также ФИО1 показал, что незаконно рубил лес совместно с ФИО5, последний знал о даче взяток Ушакову А.П. за покровительство незаконных рубок.

Обстоятельства дачи взятки Ушакову А.П. ФИО1 изложил в явке с повинной, подтвердил на очной ставке с Ушаковым А.П., передачу денег ФИО4 - на очной ставке с последним.

Показания ФИО1 проанализированы судом, обоснованно признаны достоверными и допустимыми доказательствами, положены в основу приговора. С данным выводом соглашается и судебная коллегия, также не усматривая оснований, по которым ФИО1 мог оговорить себя и Ушакова А.П ... Изложенные ФИО1 обстоятельства передачи взятки по хронологии событий, месту, времени их совершения последовательны, не содержат существенных противоречий, получены в соответствии с требованиями закона. Вопреки заявлениям стороны защиты ФИО1 подробно изложил, в том числе и отвечая на вопросы адвоката в суде первой инстанции, факты преступной деятельности Ушакова А.П ... Те неточности, которые имели место в его показаниях, сам ФИО1 связал с давностью событий, на достоверность данных доказательств это не влияет. Утверждения Ушакова А.П. о наличии оговора со стороны ФИО1 под воздействием правоохранительных органов неубедительны, опровергаются содержанием протоколов допроса ФИО1 в ходе следствия, показаниями самого ФИО1 в суде об отсутствии такого давления, даче показаний добровольно. Получение оперативным сотрудником в ходе оперативно-розыскных мероприятий объяснений ДД.ММ.ГГГГ года от ФИО1 не противоречит требованиям закона, также не свидетельствует о воздействии на опрашиваемое лицо. В приговоре суд не приводил данные объяснения как доказательство. Ссылки стороны защиты на указанный документ безосновательны.

По показаниям свидетеля ФИО5 в ходе предварительного расследования, он действительно заготавливал лес на территории "данные изъяты" лесничества совместно с ФИО1, причем указал, что последний занимался разрешительными документами на такие работы. ФИО5 подтвердил, что Ушаков А.П. как сотрудник лесхоза, неоднократно посещал с проверками их делянки. ФИО5 не исключал, что ФИО1 говорил ему о даче взяток Ушакову А.П..

Незаконные рубки на подконтрольной Ушакову А.П. территории "данные изъяты" лесничества имели место именно в тот период времени и на той территории, о которых сообщает ФИО1, что подтверждено информацией "данные изъяты" лесничества, показаниями руководителя лесничества свидетеля ФИО7, результатами проверок со стороны правоохранительных органов.

Постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ года отказано в возбуждении уголовного дела в связи с истечением сроков давности уголовного преследования в отношении ФИО1 по ч.3 ст.260 УК РФ по факту незаконной рубки леса в выделе "адрес", выделе N квартале N "данные изъяты" участкового лесничества в объеме 193,49 куб.метра с причинением ущерба лесному фонду на сумму "данные изъяты" рублей. Проверкой установлено, что указанную незаконную рубку совершил ФИО1 в период с ДД.ММ.ГГГГ года.

Постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ прекращено уголовное дело по тем же основаниям по ч.3 ст.260 УК РФ в отношении ФИО1 по факту незаконной рубки леса в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в квартале N выделе N "данные изъяты" участкового лесничества объемом 95,15 куб.метров с причинением лесному фонду области ущерба на сумму "данные изъяты" руб. По данному материалу имеется явка с повинной ФИО1 о незаконной рубке деревьев от ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ он указал и подтвердил конкретное место совершения незаконной рубки, которая ранее была обнаружена сотрудниками полиции.

Уголовное преследование ФИО1 за дачу взятки Ушакову А.П. по ч.2 ст.291 УК РФ было прекращено постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ года за деятельным раскаянием в соответствии с ч.2 ст.28 УПК РФ.

Как видно из вышеуказанных решений следователей, ФИО1 совершал преступления в то время и при тех обстоятельствах, которые имеют место и по настоящему делу.

Ушаков А.П. ДД.ММ.ГГГГ года зарегистрировал в ОГИБДД ОМВД России по "данные изъяты" району приобретенный в собственность автомобиль " "данные изъяты"" (таможенная декларация оформлена бывшим собственником ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ года, дата выдачи паспорта ТС, оформление ПТС - ДД.ММ.ГГГГ года), снял с учета - ДД.ММ.ГГГГ года, что подтверждается карточкой учета транспортных средств, данными Федеральной таможенной службы.

Факты приобретения Ушаковым А.П. автомобиля в указанное время, передачи в качестве предоплаты ФИО1 ФИО4 "данные изъяты" рублей стороной защиты не оспариваются. Согласно протоколу судебного заседания, Ушаков А.П. не отрицал, что в ходе проверок сообщал сотрудникам правоохранительных органов о приобретении данного автомобиля на личные деньги за "данные изъяты" рублей и не говорил о займах у сестры "данные изъяты" рублей, у ФИО9 - "данные изъяты" рублей для указанной покупки. В тоже время появившаяся позже его версия о покупке данного автомобиля на собственные деньги в сумме "данные изъяты" рублей путем займа "данные изъяты" рублей у сестры ФИО3 и ФИО9, о передаче собственных денег через ФИО1 в качестве предоплаты ФИО4, судом первой инстанции проверялась и правомерно отвергнута, поскольку опровергается совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств. Выводы суда в этой части обоснованы.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания родственников осужденного свидетелей ФИО3 и ФИО2 о невиновности Ушакова А.П. не свидетельствуют.

Суд подробно привел в приговоре содержание аудиозаписей телефонных переговоров Ушакова А.П. с ФИО1, ФИО5, ФИО2 и другими, ФИО1 с указанными лицами. Так, из протоков следует, что Ушаков А.П. от ФИО1 узнает о проводимых в отношении него проверках, в том числе оперуполномоченным полиции ФИО10; ФИО1 в разговоре заявляет ФИО5, что не будет ничего скрывать по поводу незаконных рубок, взятки Ушакову А.П., ФИО5 предлагает ему отказаться от данных следователю показаний, сразу же созванивается с Ушаковым А.П., которому передает полученную от ФИО1 информацию; Ушаков А.П. в тот же день в разговоре с ФИО2 дает указание говорить следователю, что он (Ушаков А.П.) у всех занимал деньги; на следующий день ФИО5 по телефону сообщил Ушакову А.П. о ходе своего допроса в следственном комитете г. "данные изъяты", вопросах следователя, советовал вину не признавать, показаний не давать.

Анализ результатов фиксации приведенных аудиозаписей свидетельствует, что в них речь идет именно о событиях, связанных с получением взятки Ушаковым А.П. от ФИО1 за незаконные рубки леса, Ушаков А.П. обсуждает с указанными лицами вопросы проводимых в отношении него правоохранительными органами проверок, а затем и предварительного расследования, обсуждает с ФИО5 позицию своей защиты, узнает от ФИО1 и ФИО5 какие именно вопросы интересуют оперативных сотрудников и следователя, просит ФИО2 дать показания в подтверждение своей версии; ФИО5 - знает о том, что совместно с ФИО1 лес рубил именно незаконно, осведомлен о получении взяток Ушаковым А.П., последнему высказывает намерения не изобличать его при допросах.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и прослушивание телефонных переговоров, проведены с соблюдением требований Федерального Закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании соответствующих судебных решений.

После оглашения в судебном заседании содержания вышеуказанных аудиозаписей Ушаков А.П. не отрицал фактов наличия таких телефонных переговоров, в частности подтвердил, что разговаривал с дочерью ФИО6. Из показаний свидетеля ФИО1 также видно, что телефонные переговоры с Ушаковым А.П. и ФИО5 имели место. Сомнений в том, что в данных переговорах участвовал именно Ушаков А.П. не имеется. Непроведение по делу фоноскопической экспертизы по вопросу принадлежности голоса одного из абонентов осужденному не свидетельствует о недостоверности, недопустимости указанных доказательств.

Суд правильно и обоснованно установил, что взятку получил Ушаков А.П. за незаконные действия и бездействие в связи с осуществлением предоставленных ему полномочий. В нарушение установленного законом порядка лесопользования Ушаков А.П. за взятку незаконно дал свое устное согласие и разрешение ФИО1 незаконно рубить лесные насаждения на подконтрольной территории "данные изъяты" лесничества. В результате противоправная деятельность ФИО1 по незаконной рубке леса без каких-либо разрешительных документов продолжалась на протяжении длительного времени с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ года, при этом лесному фонду области и Российской Федерации был причинен ущерб на сумму "данные изъяты" рублей и "данные изъяты" рубль. Достоверно зная о незаконных рубках леса ФИО1, Ушаков А.П. проявлял преступное бездействие, укрывал данные факты, мер, направленных на охрану и защиту лесов, которые он обязан принять в силу своих служебных полномочий, не предпринимал. Полученным предметом взятки Ушаков А.П. распорядился по собственному усмотрению.

Таким образом, в соответствии со ст.88 УПК РФ суд учел все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы, оценил представленные сторонами доказательства и устранил все имеющиеся противоречия, привел в приговоре причины, по которым принял за основу одни доказательства и критически оценил другие. Действия осужденного квалифицированы по п."в" ч.5 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 ноября 2011 года N329-ФЗ) правильно. Выводы об исключении квалифицирующего признака взятки "вымогательства" должным образом мотивированы. Оснований для прекращения уголовного дела не имеется.

При назначении Ушакову А.П. наказания суд обоснованно учел харктер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, его семейное положение, и иные сведения, имеющие значение при решении данного вопроса. Обстоятельств, смягчающих, отягчающих наказание, суд не усмотрел.

Вывод суда о возможности исправления Ушакова А.П. только в местах лишения свободы мотивирован, является верным.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на непризнание Ушаковым А.П. вины, его пассивное поведение в период предварительного расследования, связанное с отказом от дачи показаний, поскольку такие действия относятся к процессуальным правам лица, привлекаемого к уголовной ответственности, прямо предусмотрены положениями ст.51 Конституции Российской Федерации, и суд не вправе на это ссылаться при даче оценки показаниям виновного, назначении наказания. Доводы апелляционной жалобы адвоката Кожевникова Л.С. в указанной части обоснованы.

Кроме того судебная коллегия доводы апелляционного представления прокурора о нарушении требований уголовного закона при назначении Ушакову А.П. дополнительного наказания находит заслуживающими внимания.

Преступление Ушаковым А.П. совершено в ДД.ММ.ГГГГ годах до внесения изменений в ст.290 УК РФ Федеральными законами от 4 мая 2011 года N97-ФЗ, от 21 ноября 2011 года N329-ФЗ. Именно этой редакцией закона суд первой инстанции руководствовался при квалификации действий осужденного исходя из положений ст.10 УК РФ и основного наказания, предусмотренного санкцией за это преступление (штраф в размере от семидесятикратной до девяностократной суммы взятки либо лишение свободы на срок от 7 до 12 лет).

Однако, назначая дополнительное наказание Ушакову А.П. в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных, административно -хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях на срок 1 год и штрафа в размере шестидесятикратной суммы взятки, то есть в размере "данные изъяты" рублей, суд первой инстанции не учел, что уголовным законом, действовавшим во время совершения Ушаковым А.П. преступления, назначение дополнительного наказания в виде штрафа было альтернативным, штраф был предусмотрен в размере до "данные изъяты" рублей, а лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью предусмотрено не было.

В соответствии с правилами ст.9 УК РФ суд, решая вопрос о необходимости назначения осужденному дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, а также штрафа и о его размере, должен был руководствоваться уголовным законом, действовавшим в период совершения преступления (п. "г" ч.4 ст.290 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N162-ФЗ), поскольку новый закон в части назначения дополнительного наказания является более строгим.

Суд не мотивировал в приговоре назначение штрафа, в тоже время в представлении прокурора такие мотивы приведены.

В силу изложенного судебная коллегия усматривает основания для изменения приговора ввиду неправильного применения уголовного закона согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ, смягчения назначенного Ушакову А.П. дополнительного наказания в виде штрафа с учетом всех обстоятельств дела, исключения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности.

Органами следствия при производстве предварительного расследования, судом при рассмотрении дела в судебном заседании и постановлении приговора существенных нарушений требований уголовно - процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, не допущено. Оснований для признания доказательств, положенных в основу приговора недопустимыми, в силу ст.75 УПК РФ не усматривается. Оценка доказательств дана судом с соблюдением правил ст.ст.87, 88 УПК РФ.

Иные доводы, изложенные сторонами в суде апелляционной инстанции, апелляционном представлении прокурора и апелляционной жалобе стороны защиты, не влекут за собой отмену приговора.

Руководствуясь ст. 389.13, ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Пинежского районного суда Архангельской области от 11 июля 2016 года в отношении Ушакова А.П. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о пассивном поведении Ушакова А.П.

Смягчить назначенное Ушакову А.П. дополнительное наказание в виде штрафа с "данные изъяты" рублей до "данные изъяты" рублей.

Исключить из приговора указание на назначение Ушакову А.П. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных, административно -хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях на срок 1 год.

Считать Ушакова А.П. осужденным по п. "в" ч.5 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 ноября 2011 года N329-ФЗ) к лишению свободы на срок 7 лет со штрафом в размере "данные изъяты" рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление и.о. прокурора Пинежского района Архангельской области Меньшина А.А., апелляционную жалобу адвоката Кожевникова Л.С. - без удовлетворения.

Председательствующий М.А. Клочков

Судьи О.Н. Филатова

М.В. Хандусенко