Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 19 сентября 2016 г. по делу N 22-2856/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего судьи Бондаренко А.А.,

судей Вдовченко П.Н., Смирновой Ж.И.,

при секретаре Канонович А.А.,

с участием прокурора Огарь М.В.,

адвоката Лазебного П.В.,

осужденного Гайца Э.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 19.09.2016 уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора района Курбацкого А.Н., апелляционной жалобе осужденного Гайца Э.В. на приговор Омского районного суда Омской области от 12.07.2016, которым

Гайц Э.В., " ... " года рождения, уроженец " ... ", ранее судимый

15.09.2009 приговором Кировского районного суда г. Омска по п. "г" ч.2 ст. 161 (3 прест.), ч.2 ст. 162, ч.3 ст. 69 УК РФ к 6 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден по постановлению Советского районного суда г. Омска от 03.10.2013 условно-досрочно на 2 года 14 дней;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 12.07.2016, с зачетом периода его задержания и содержания под стражей с 22.01.2016 по 11.07.2016 включительно.

Приговором суда разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Вдовченко П.Н., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Гайц Э.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено " ... " в " ... " при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции допрошенный в качестве подсудимого Гайц Э.В. вину в инкриминируемом ему деянии признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора района Курбацкий А.Н. выражает несогласие с приговором ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания. Полагает, что суд неверно квалифицировал действия Гайца Э.В. по ч.2 ст. 228 УК РФ, не дал должную оценку доказательствам, представленным стороной обвинения, назначил чрезмерно мягкое наказание. Просит приговор изменить, признать Гайца Э.В. виновным по ч.3 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания в виде 10 лет лишения свободы в ИК строго режима.

В дополнении к апелляционному представлению прокурор Омского района Омской области Литвиненко Д.А. просит приговор изменить, поскольку судом не дана оценка доводам о наличии в действиях Гайца Э.В. пособничества в незаконном приобретении наркотического средства. Обращает внимание суда на факт задержания Гайца Э.В. на месте преступления 21.01.2016, и в этой связи, ошибочное указание в приговоре на исчисление ему срока наказания с 22.01.2016.

В апелляционной жалобе осужденный Гайц Э.В. выражает несогласие с приговором суда ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. Находит неустановленным факт приобретения им наркотического средства. Полагает, что суд не учел тяжелое состояние здоровья его и членов его семьи, наличие у него двоих малолетних детей, проживание в сложных условиях, а также, по мнению автора жалобы не учтены обстоятельства добровольной выдачи наркотического средства, способствования раскрытию преступления. Просит применить при назначении наказания ст. 64 УК РФ, снизить размер наказания до минимально возможного.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Гайц Э.В. указывает о том, что совершенное им преступление было спровоцировано сотрудниками полиции посредством братьев Д ... Заявляет, что приобрел лишь " ... " для личного употребления, подтверждает данный довод тем, что на " ... " рублей, принадлежащих Д. и " ... " рублей, ему принадлежащих он не мог приобрести " ... " грамма " ... " Просит признать смягчающие наказание обстоятельства исключительными, применить ст. 64,73 УК РФ, снизить наказание.

В возражении государственный обвинитель Галушко А.Ф. просит апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных представлений, жалоб, возражения, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Виновность осужденного Гайца Э.В. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей К.., Б., Д., Д., С., З.

Показания указанных лиц признаны судом достоверными и соответствующими действительности, полученными в соответствии с требованиями УПК РФ. Они последовательны, существенных противоречий не содержат, взаимно дополняют друг друга и полностью подтверждаются совокупностью иных собранных по делу доказательств, а именно: справкой об исследовании, заключением экспертизы по изъятому у Гайца Э.В. веществу и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколом его личного досмотра, протоколом осмотра предметов: наркотического средства, изъятого в ходе личного досмотра Гайца Э.В., СD-R диска с видеозаписью личного досмотра Гайца Э.В., мобильных телефонов, детализации телефонных переговоров, иными доказательствами изложенными в приговоре.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Вывод суда о виновности осужденного в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере при установленных судом обстоятельствах основан на совокупности представленных доказательств.

Переквалификация действий осужденного с ч.3 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ является правильной.

Анализ показаний свидетелей Д. ., Д., а также С.., З. - сотрудников полиции, свидетелей К.., Б,., участвующих в качестве понятых, не позволяет сделать бесспорный вывод о характере действий осужденного, направленных именно на сбыт наркотического средства; у Гайца Э.В. был изъят сверток с веществом, по поводу чего задержанный сообщил, что в свертке находится наркотическое средство - " ... " для его личного употребления.

При этом, осужденный Гайц Э.В., как на предварительном следствии, так и в судебном заседании утверждал, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел и хранил для личного употребления, сбывать кому-либо намерений не имел, приобрел и хранил для личного употребления в течение последующих дней.

Каких-либо доказательств, опровергающих позицию осужденного, стороной обвинения в ходе судебного заседания предоставлено не было.

Напротив, из показаний Гайца Э.В. видно, что он является наркозависимым лицом, что также подтверждает его позицию о приобретении героина для личного потребления. Из протокола медицинского освидетельствования следует, что Гайц Э.В. на момент обследования " ... " находился в состоянии наркотического опьянения.

Таким образом, по делу объективно установлено, что при задержании у Гайца Э.В. было обнаружено и изъято находившееся при нем наркотическое средство - " ... " в крупном размере. При этом доказательств, опровергающих доводы осужденного о том, что он хранил наркотическое средство для личного употребления и объективно подтверждающих покушение на сбыт изъятого у него наркотического средства, в ходе судебного разбирательства добыто не было, в связи с чем, судебная коллегия соглашается с обоснованностью переквалификации действий осужденного с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В связи с отсутствием достаточной совокупности доказательств, подтверждающих умысел Гайца Э.В. на сбыт изъятого у него наркотического средства, судебная коллегия с учетом положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения должны быть истолкованы в пользу осужденного, приходит к выводу о правильной юридической квалификации судом действий осужденного по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Обстоятельства дела исследованы судом всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о юридической квалификации осужденного мотивированы, и судебная коллегия находит их верными.

Доводы представления об отсутствии оценки суда действиям Гайца Э.В. как пособничеству в незаконном приобретении наркотического средства, не ставят под сомнение правильность вынесенного судом решения.

Выводы прокуратуры основывались на показаниях свидетелей Д. и осужденного, заявивших, что изъятое наркотическое вещество было приобретено на деньги Д. и Гайца Э.В. Однако показания указанных лиц опровергаются фактическими обстоятельствами дела.

Свидетель Д. показал, что передал Гайц Э.В. " ... " рублей для приобретения на них наркотика, осужденный же пояснил, что Д. передал ему " ... " рублей или " ... " рублей, а он добавил свои " ... " рублей. В дополнении к апелляционной жалобе Гайц Э.В. указывает уже сумму в " ... " рублей. Таким образом, показания осужденного не согласуются как между собой, так и с показаниями свидетеля.

Более того при задержании Гайц Э.В. заявил, что при себе имеет " ... " для личного употребления. Согласно протоколу досмотра (л.д.14) от участвующих лиц заявлений и замечаний не поступило, а согласно, проведенного исследования у Гайца Э.В. было изъято наркотическое вещество - " ... " массой " ... " грамма.

В судебном заседании Гайц Э.В. признал, что у него обнаружили " ... " массой " ... " грамма. В своих жалобах осужденный указывает, что он приобрел героин массой " ... " " ... " Однако как указано выше, достоверно установлено, что у Гайца Э.В. было изъято " ... " грамма " ... " При этом не установлена сумма, на которую приобреталось данное количество вещества, так как на " ... " или " ... " рублей невозможно приобрести " ... " грамма героина и кому принадлежали эти денежные средства. Также не установлено, какое количество из этого вещества предназначалось Д., а какое принадлежало Гайц Э.В.

Вместе с тем объективно установлен факт изъятия героина именно у Гайц Э.В.

Кроме того, если исходить из показаний осужденного и свидетелей Д, действия осужденного следует разграничить и в зависимости от количества " ... " принадлежащего Гайц Э.В. и Д, следует квалифицировать двумя составами уголовно наказуемого деяния, что ухудшает положение осужденного.

С учетом изложенного судебная коллегия считает правильной квалификацию действий осужденного ч.2 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом установлен факт незаконного приобретения осужденным наркотического средства " ... ", в приговоре приведены доказательства, подтверждающие выводы суда о виновности Гайца Э.В. в совершении указанных действий.

Вид и масса изъятого у Гайца Э.В. наркотического средства подтверждена справкой об исследовании, соответствующим заключением эксперта, объективность которых не вызывает сомнений.

Доводы апелляционной жалобы о провокационном характере действий сотрудников полиции, судебная коллегия находит несостоятельными. Каких-либо данных, свидетельствующих о наличии в действиях сотрудников правоохранительных органов признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению Гайцом Э.В. противоправных действий, из материалов дела не усматривается.

Назначенное Гайцу Э.В. наказание соответствует требованиям ст. 60, 66 УК РФ, является справедливым и чрезмерно суровым не представляется, поскольку определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления.

Суд первой инстанции правильно учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у осужденного на иждивении одного несовершеннолетнего ребенка. Второй ребенок, на которого ссылается осужденный это ребенок его сожительницы. Дохода осужденный не имеет, данных о том, что данный ребенок находится на его иждивении не представлено.

Судом при назначении наказания в полной мере были учтены данные о личности осужденного, обстоятельства смягчающие наказание, в том числе и те, на которые ссылается осужденный в своей апелляционной жалобе.

Обоснованно учтен в качестве отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений.

Суд пришел к верному выводу о возможности исправления Гайца Э.В. лишь в условиях изоляции его от общества, не усмотрев оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Не находит таких оснований и судебная коллегия, поскольку по делу не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, совершенного Гайцом Э.В.

Возможность применения положений ст. 73, ч.6 ст. 15 УК РФ судом обсуждена и мотивированно отвергнута, с чем коллегия соглашается.

По своему виду и размеру назначенное наказание соответствует содеянному и личности осужденного, а также целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Наказание осужденному назначено с учетом совокупности всех обстоятельств по делу, оснований, как для его смягчения, так и для его усиления вопреки доводам жалобы и представления, судебная коллегия не усматривает.

Вид рецидива и исправительного учреждения определен судом верно, согласно ст.ст. 18, 58 УК РФ.

Между тем заслуживает внимание довод апелляционного представления о неверном исчислении судом срока наказания. Суд ошибочно указал в приговоре о зачете в срок наказания Гайцу Э.В. времени его содержания под стражей - с 22.01.2016 г., поскольку из материалов дела следует, что Гайц Э.В. фактически задержан на месте преступления 21.01.2016, его личный досмотр проводился " ... " в " ... " уголовное дело было возбуждено " ... " в " ... "., обыск в жилище с участием Гайца Э.В. проводился в " ... "., в " ... ". " ... " в служебном кабинете Управления ФСКН Гайц Э.В. был допрошен в качестве подозреваемого, протокол задержания оформлен в " ... ". " ... ". Учитывая данные обстоятельства, представляется целесообразным срок наказания осужденному исчислять с 12.07.2016 с зачетом времени содержания под стражей с 21.01.2016 по 11.07.2016 включительно.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела не допущено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Омского районного суда Омской области от 12.07.2016 изменить.

Исключить указание на зачет в срок отбывания наказания Гайцу Э.В. периода его задержания и содержания под стражей с 22.01.2016 по 11.07.2016 включительно.

Зачесть в срок отбывания наказания Гайцу Э.В. период его задержания и содержания под стражей с 21.01.2016 по 11.07.2016 включительно.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворит частично, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Председательствующий______________

Судьи:______________

_______________