Апелляционное определение СК по гражданским делам Томского областного суда от 09 сентября 2016 г. по делу N 33-3225/2016

Судебная коллегия по гражданским делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Синяковой Т.П.,

судей: Уваровой В.В., Худиной М.И.,

при секретаре Безбриловой В.С.,

с участием прокурора Кофман Е.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Томске гражданское дело по иску Турлаковой Ж. Ф. к обществу с ограниченной ответственностью "Аптечный центр "Здоровье" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, премии по результатам работы, доплаты до среднего заработка за время вынужденной работы по сокращенному режиму работы, о взыскании оплаты за сверхурочные работы, о взыскании доплаты до среднего заработка по установленному должностному окладу, отмене приказа, компенсации морального вреда

по апелляционным жалобам представителя истца Турлаковой Ж. Ф. Турлакова Н. В., представителя ответчика общества с ограниченной ответственностью "Аптечный центр "Здоровье" Агалиевой Е. С. на решение Стрежевского городского суда Томской области от 12 мая 2016 года.

Заслушав доклад судьи Уваровой В.В., объяснения представителей общества с ограниченной ответственностью "Аптечный центр "Здоровье" Ландарина Ю.Н., Григорьевой Е.В., поддержавших доводы жалобы, заключение прокурора Кофман Е.Г. полагавшей жалобы не подлежащими удовлетворению, судебная коллегия

установила:

Турлакова Ж.Ф. обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аптечный центр "Здоровье" (далее - ООО "Аптечный центр Здоровье"), в котором с учетом уточнений просила восстановить ее на работе в ООО "Аптечный центр "Здоровье" г.Стрежевой в должности консультанта с 30.01.2016; взыскать с ответчика в свою пользу средний заработок за время вынужденного прогула с 30.01.2016 по день восстановления на работе; премию по результатам работы за декабрь 2015 года в размере /__/ руб.; отменить приказ 16/13 от 28.01.2016; взыскать доплату до среднего заработка за всё время вынужденной работы за период с 26.10.2015 по 29.01.2016 по сокращенному режиму работы (6-часовой рабочий день) с пропорциональным изменением базовой тарифной ставки до 0,75% в размере /__/ руб.; взыскать оплату за /__/ часов переработки (сверхурочные работы) за ранее отработанные в ООО "Аптечный центр "Здоровье" г.Стрежевой с 19.04.2010 по 20.09.2015 по 40-часовой рабочей неделе в размере /__/ руб.; взыскать компенсацию морального вреда в сумме /__/ руб.; отменить п.2 приказа N16.37/1 от 15.02.2016 "О внесении изменений в приказ N16.7 от 25.01.2016"; взыскать доплату до среднего заработка по установленному должностному окладу /__/ руб. за период работы с 01.06.2013 по 20.09.2015 в размере /__/ руб.

В обоснование заявленных требований указала, что в период с 19.04.2010 по 29.01.2016 работала в ООО "Аптечный центр "Здоровье" в г.Стрежевой в должности консультанта. Приказом N 16/12 от 28.01.2016 уволена с работы на основании п. 11 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с письменным отказом от выполнения работ согласно занимаемой должности. Считает увольнение незаконным, поскольку её письменный отказ от выполнения работы отсутствует. Она выразила несогласие с приказом N16.7 от 25.01.2016 о ее переводе с 01.02.2016 в соответствии с занимаемой должностью (консультант) в распоряжение аптеки " /__/". В указанной аптеке работники должны обладать фармацевтическим образованием и сертификатом специалиста; отсутствует отдел, где была бы организована отдельная торговля нелекарственными препаратами. Кроме того в аптеке " /__/" ей бы пришлось работать одной и осуществлять торговлю лекарственными препаратами. Истец занимала должность консультанта, а не консультанта БАД. Приставка "БАД" никакого значения для выполнения её трудовых функций не имеет, так как биологически активные добавки входят в перечень нелекарственных препаратов. К консультантам не предъявляются обязательные требования о наличии у них высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста. Для осуществления розничной торговли у истца имеется начальное профессиональное образование, квалификация "продавец продовольственных и непродовольственных товаров" и стаж работы в торговле. В приказе о прекращении (расторжении) трудового договора с работником N 16/12 от 28.01.2016 ответчиком неверно указан срок действия трудового договора: вместо 19.04.2010 указано 19.05.2014. Кроме того, личная подпись генерального директора Л. в приказе ему не принадлежит. В связи с незаконным увольнением ответчик обязан выплатить ей средний заработок за время вынужденного прогула со дня, следующего за увольнением, до восстановления на работе. Приказом N 16/13 от 28.01.2016 истец лишена премии по результатам работы за декабрь 2015 года в связи с нарушением корпоративной этики. Считает депремирование незаконным, поскольку данный приказ явился реакцией на ее заявление от 14.01.2016 в прокуратуру г.Стрежевого. Указанная взаимосвязь усматривается, поскольку она была лишена премии через час после ознакомления с приказом об увольнении за час до окончания последней рабочей смены. За какое именно нарушение корпоративной этики она лишена премии, работодатель не пояснил. До применения дисциплинарного взыскания работодатель не потребовал от нее письменного объяснения, в нарушение требований статьи 193 ТК РФ. Приказом N711 от 20.09.2015, с которым истец ознакомлена 25.10.2015, она переведена на сокращённый режим работы (6-часовой рабочий день) с пропорциональным изменением базовой тарифной ставки до 0,75% с 26.10.2015. Неправомерность данного приказа установлена Государственной инспекцией труда по Томской области, предписание об устранении нарушений ответчик до настоящего времени не выполнил. С 19.04.2010 по 20.09.2015 истец выполняла работу за пределами нормы рабочего времени, установленной для женщин, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, - работала 40 часов в неделю вместо 36 часов. За указанный период ответчик допустил сверхурочные работы (переработку) в количестве 1075,2 часов, не обеспечил точный учет продолжительности сверхурочной работы, не оплатил эту работу. Государственной инспекцией труда в Томской области было установлено, что доводы истца в данной части являются обоснованными. Незаконными действиями работодателя истцу причинен моральный вред, выразившийся в четырёхмесячном постоянном стрессе, депрессии и бессоннице.

Дело рассмотрено в отсутствие истца Турлаковой Ж.Ф., представителя третьего лица Государственной инспекции труда в Томской области, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

В судебном заседании представитель истца Турлаковой Ж.Ф. Турлаков Н.В. заявленные требования, с учетом их уточнений, поддержал по основаниям, изложенным в иске. Пояснил, что в процессе рассмотрения настоящего дела истец узнала, что её должностной оклад с 01.06.2013 составляет /__/ руб.

Представитель ответчика ООО "Аптечный центр "Здоровье" Агалиева Е.С. в судебном заседании против удовлетворения исковых требований возражала. Пояснила, что требования о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула не подлежат удовлетворению, поскольку при заключении трудового договора допущены нарушения, связанные с требованием к образованию работника. Оснований для взыскания премии по результатам работы за 2015 год также не имеется, поскольку установление премии относится к компетенции работодателя. Указанная выплата не является обязательной. Также полагала, что истцом пропущен срок на обращение в суд с требованиями о взыскании доплаты до среднего заработка за все время вынужденной работы с 26.10.2015 по 29.01.2016 в сумме /__/ руб., о взыскании доплаты за /__/ часов сверхурочной работы, о взыскании доплаты до среднего заработка по установленному должностному окладу /__/ рублей за период работы с 01.06.2013 по 20.09.2015 в размере /__/ руб. Требование об отмене п.2 приказа N 16.37/1 от 15.02.2016 "О внесении изменений в приказ N 16.7 от 25.01.2016" считала не подлежащим удовлетворению по основаниям, предусмотренным ст.72.1, 72.2 ТК РФ, п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Сумму компенсации морального вреда считала недоказанной, завышенной, не соответствующей требованиям разумности и справедливости.

В заключении помощник прокурора г. Стрежевой Семенюк Е.В. полагала, что иск подлежит частичному удовлетворению - в части требований о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула с учетом оплаты труда в сумме /__/ руб., куда входит районный коэффициент и северная надбавка, взыскании морального вреда в размере /__/ руб.

Решением Стрежевского городского суда Томской области от 12 мая 2016 года исковые требования Турлаковой Ж.Ф. удовлетворены частично. Турлакова Ж.Ф. восстановлена в должности консультанта в ООО "Аптечный центр "Здоровье" с 30.01.2016; с ответчика взыскан среднемесячный заработок за время вынужденного прогула с 30.01.2016 по 12.05.2016 в размере /__/ руб. Отменен ? 3 приказа N 16/13 от 28.01.2016 в части о депремировании Турлаковой Ж.Ф. по результатам работы за декабрь 2015 года, с ответчика в пользу истца взыскана премия по результатам работы за декабрь 2015 года в размере /__/ руб. С ООО "Аптечный центр "Здоровье" в пользу Турлаковой Ж.Ф. взыскана доплата до средней заработной платы за всё время вынужденной работы за период с 26.10.2015 по 29.01.2016 по сокращенному режиму работы с пропорциональным изменением базовой тарифной ставки до 0,75% в размере /__/ руб. Отменен п.2 приказа N 16.37/1 от 15.02.2016 "О внесении изменений в приказ N 16.7 от 25.01.2016". С ООО "Аптечный центр "Здоровье" в пользу Турлаковой Ж.Ф. взыскана компенсация морального вреда в размере /__/ руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе представитель истца Турлаковой Ж.Ф. Турлаков Н.В. просит решение суда изменить, взыскать с ответчика в пользу истца доплату до среднего заработка по установленному окладу /__/ руб. - в размере /__/ руб., средний заработок за время вынужденного прогула по установленному окладу /__/ руб., доплату до среднего заработка за все время вынужденной работы по сокращенному режиму работы с пропорциональным изменением базовой тарифной ставки до 0,75% по установленному окладу /__/ руб.

В обоснование жалобы указывает, что судом при принятии решения не учтены положения ст.56, 57, 72, 129, 130, 135, 136, 316, 317, 353, 357 Трудового кодекса Российской Федерации, не принято во внимание заключение Государственной инспекции труда в Томской области. Ответчик длительное время выплачивал заработную плату в соответствии с приказом, а не в соответствии с трудовым договором. Вместе с тем изменение условий трудового договора возможно только по соглашению сторон. Обращает внимание на то, что районный коэффициент для работников г.Стрежевого равен 70%, а не 50%.

Полагает, что показания свидетелей - заведующей аптекой, главного бухгалтера являются недопустимыми доказательствами, поскольку они зависимы от работодателя, вовлечены в процесс формирования, учета и выплаты заработной платы.

Отмечает, что в ответах Государственной инспекции труда в Томской области указано о том, что Турлаковой Ж.Ф. установлена оплата труда без начисления районного коэффициента и северной надбавки, ее оклад составляет /__/ руб.

В апелляционной жалобе представитель ответчика ООО "Аптечный центр "Здоровье" Агалиева Е.С. просит решение суда отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указывает, что для увольнения Турлаковой Ж.Ф. имелись все основания, поскольку при заключении трудового договора были допущены нарушения, связанные с требованием к образованию работника, который должен иметь высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификат специалиста. Квалификация, присвоенная Турлаковой Ж.Ф., не соответствует требованиям, предъявляемым к работникам организации, осуществляющей фармацевтическую деятельность.

Также указывает, что перевод истца на должность "консультант БАД" произошел с ее согласия, был направлен на улучшение условий ее труда и повышение заработной платы.

Полагает ошибочным вывод суда о возможности восстановления истца на работе в должности, которая в штатном расписании отсутствует. Отмечает, что принятие решения об изменении структуры штатного расписания, а также численного состава работников находится в исключительной компетенции работодателя.

В возражениях на апелляционные жалобы помощник прокурора г.Стрежевого Семенюк Е.В. просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы представителя истца Турлаковой Ж.Ф. Турлакова Н.В., представителя ответчика ООО "Аптечный центр Здоровье" Агалиевой Е.С. - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие истца Турлаковой Ж.Ф., представителя третьего лица Государственной инспекции труда в Томской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции по правилам ч.1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно 4.1 ст. 37 Конституции Российской Федерации труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется прежде всего в договорном характере труда, в свободе трудового договора и обеспечивается в том числе запретом принудительного труда (ч.2 ст. 37 Конституции Российской Федерации).

В соответствии со статьей 15 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

Согласно ст. 65 Трудового кодекса Российской Федерации при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю документы, одним из которых является документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.

Из смысла указанной нормы следует, что работодатель при заключении трудового договора при предоставлении работником документов обязан устанавливать соответствие образования работника установленным квалификационным требованиям.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации основаниями прекращения трудового договора являются нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (статья 84 настоящего Кодекса).

Положениями ч. 1 ст. 84 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что трудовой договор прекращается вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил его заключения (пункт 11 части первой статьи 77 настоящего Кодекса), если нарушение этих правил исключает возможность продолжения работы, в том числе:

отсутствие соответствующего документа об образовании и (или) о квалификации, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом;

заключение трудового договора в нарушение установленных настоящим Кодексом, иным федеральным законом ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности; в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

В случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, трудовой договор прекращается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Согласно ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

В соответствии со ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула, а также компенсация морального вреда.

Пунктом 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 предусмотрено, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Поскольку Кодекс (статья 139) установилединый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 Трудового кодекса Российской Федерации), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 Трудового кодекса Российской Федерации).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пп. "б" п.5 Положения, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам.

Согласно п. 13 Положения при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок. Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период. Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Размер заработной платы за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика, в силу требований Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922, определяется исходя из начисленной истцу заработной платы за фактически отработанное время в период, с января 2015 года по декабрь 2015 года, то есть период предшествующий увольнению истца работодателем.

Судом первой инстанции установлено, подтверждено материалами дела и не оспаривалось сторонами, 19.04.2010 между истцом и ответчиком заключен трудовой договор N 75С, по которому Турлакова Ж.Ф. осуществляла трудовую деятельность в ООО "Аптечный центр "Здоровье" в должности консультанта.

В соответствии с п. 2 трудового договора договор с Турлаковой Ж.Ф. заключен по основной работе.

На основании приказа N 386 от 26.05.2014 Турлакова Ж.Ф. работала в магазине " /__/" и с 01.06.2014 переведена на должность консультанта БАД первой категории.

Согласно параграфу 1 приказа N 711 от 20.09.2016 в связи с возросшей конкуренцией на фармацевтическом рынке, падением рентабельности на предприятии, а также в связи с невозможностью предоставления объемов работы на полный рабочий день сотрудникам предприятия ООО "Аптечный центр "Здоровье", не имеющим фармацевтического образования, в том числе и Турлаковой Ж.Ф., с 26.10.2015 произведены организационные изменения условий труда путем перевода на сокращенный режим работы (6 часовой рабочий день) с пропорциональным изменением базовой тарифной ставки до 0,75.

21.09.2015 Турлакова Ж.Ф. обратилась к генеральному директору ООО "Аптечный центр "Здоровье" с заявлением о решении вопроса о внесении изменений в трудовой договор, установив 36-часовую рабочую неделю.

Приказом N 729 от 01.12.2015, в связи со снижением рентабельности и отсутствием лицензии на фармацевтическую деятельность в подразделении аптеки "911", Турлакова Ж.В. переведена с должности консультанта БАД первой категории на должность консультанта БАД без категории.

Согласно параграфу 4 приказа N 16.7 от 25.01.2016 Турлакова Ж.Ф. с 01.02.2016 в соответствии с занимаемой должностью переведена на полную ставку в распоряжение аптеки " /__/".

Приказом N 16.37/1 параграф 4 приказа 16.7 от 25.01.2016 отменен и изложен в следующей редакции: "Турлакову Ж.Ф., консультанта БАД, сотрудника предприятия ООО "Аптечный центр "Здоровье", переместить без изменения трудовых функций в аптеку " /__/" в связи с производственной необходимостью.

Приказом N 16/12 от 28.01.2016 консультант БАД Турлакова Ж.Ф. уволена 29.01.2016 по п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации по инициативе работодателя, в связи с письменным отказом от выполнения работы согласно занимаемой должности - консультант БАД из-за отсутствия специальных профессиональных знаний и в целях устранения нарушения работодателем при заключении трудового договора и действующих требований к образованию, исключающим продолжение работы.

В приказе имеется собственноручная запись от 29.01.2016 Турлаковой Ж.Ф. о несогласии с увольнением, от работы не отказывалась.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Аптечный центр "Здоровье" осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии N /__/ от 19.11.2014.

Из имеющейся в материалах дела копии диплома А /__/ от 06.07.1988 Турлакова Ж.Ф. имеет среднее профессиональное образование по специальности "продавец продовольственных и непродовольственных товаров".

Судом первой инстанции установлено, что при приеме на работу истца руководитель ООО "Аптечный центр "Здоровье" знал о наличии у Турлаковой Ж.Ф. образования по специальности "продавец продовольственных и непродовольственных товаров".

Согласно сведениям трудовой книжки истца Турлакова Ж.Ф. отработала в Обществе с 19.04.2010 по 29.01.2016, т.е. более 5 лет. Осуществляла трудовую функцию в магазине " /__/" в качестве продавца - консультанта биологически активных добавок, парфюмерных и косметических средств, работала на контрольно-кассовом аппарате. Взысканий не имела.

Поскольку работодатель при заключении трудового договора с истцом был осведомлен об отсутствии у Турлаковой Ж.Ф. специальных профессиональных знаний, данное обстоятельство не препятствовало заключению трудового договора и наличие указанных знаний для замещения должности консультанта (консультанта БАД) не является обязательным, соответственно, заключение трудового договора с истцом не свидетельствует о нарушении правил заключения трудового договора.

Признавая незаконным увольнение истца и удовлетворяя иск Турлаковой Ж.Ф. о восстановлении на работе, суд первой инстанции исходит из отсутствия вины истца в нарушении правил заключения трудового договора и нарушении ответчиком процедуры увольнения истца, с чем соглашается и судебная коллегия.

Доказательств того, что истец не справлялась с работой, за отработанный промежуток времени (более 5 лет) имела какие-либо взыскания, ответчиком суду не представлено.

Поскольку вина истца в нарушении правил заключения трудового договора отсутствовала, и данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто, то увольнение истца по п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации могло быть произведено при условии соблюдения требований ч. 2 ст. 84 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, трудовой договор прекращается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Из материалов дела следует, что ответчик не представил суду доказательств того, что Турлаковой Ж.Ф. предлагалось повысить квалификацию, пройти обучение, как и отсутствие у него возможности перевода истца на другую работу, которую она смогла бы выполнять с учетом ее состояния здоровья. Об отсутствии вакансий, которые бы истец могла занять с учетом ее квалификации и состояния здоровья, ответчик истца в письменном виде не уведомил, что им в ходе рассмотрения дела и не оспаривалось.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о незаконности приказа N 16/12 от 28.01.2016 об увольнении Турлаковой Ж.Ф. на основании п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации об удовлетворении иска о восстановлении на работе, по мнению судебной коллегии, является законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Статьей 394 Трудового кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

В связи с нарушением порядка увольнения истца, нарушением ее трудовых прав и признанием незаконным приказа об увольнении Турлаковой Ж.Ф. в ее пользу подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула.

Определяя размер заработной платы за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика, суд первой инстанции руководствовался требованиями Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922, согласно которому средний дневной заработок определяется из начисленной истцу заработной платы за фактически отработанное время в период с января 2015 года по декабрь 2015 года, то есть период, предшествующий увольнению истца работодателем.

На основании п. 14 заключенного трудового договора N 75С от 19.04.2010 между ООО "Аптечный центр "Здоровье" и Турлаковой Ж.Ф. работнику устанавливается должностной оклад (тарифная ставка) согласно штатному расписанию.

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 07.11.2011 к трудовому договору N 75 С от 19.04.2010 в связи с изменением в штатном расписании предприятия с 01.11.2011 согласно приказу N 250 ? 2 от 07.11.2011: с 01.11.2011 графу "Должностной оклад" считать графой "Ооплата труда с учетом районного коэффициента 70% и северной надбавки 50 %, в размере /__/ рублей" (т.1 л.д. 25).

Дополнительным соглашением N 5 от 01.06.2013 к трудовому договору N 75 С от 19.04.2010 установлено начисление оплаты труда в сумме /__/ рублей (т.1 л.д. 26).

Согласно выпискам из штатного расписания (приказ N 4 от 10.01.2011, приказ N 250 от 07.11.2011, приказ N 124/1 от 14.06.2012, приказ N 156 от 01.07.2012, приказ N 91 от 15.05.2013, приказ N 336 от 24.03.2014) определены суммы оплаты труда должности консультант, с учетом районного коэффициента и северной надбавки.

Поскольку вышеуказанные дополнительные соглашения сторонами трудового договора не оспорены, то судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заработная плата Турлаковой Ж.Ф. начислялась и выплачивалась не из должностного оклада, а от суммы оплаты труда, включающей в себя районный коэффициент и северную надбавку, суммарно составляющей /__/ рублей.

Судебная коллегия соглашается и с выводами суда первой инстанции о взыскании с ООО "Аптечный центр "Здоровье" в пользу Турлаковой Ж.Ф. премии по результатам работы за декабрь 2015 года в размере /__/ рублей, поскольку стимулирующие выплаты, входящие в состав заработной платы (оплаты труда работника), к которым относится и вознаграждение по итогам работы за год, выплачиваются работнику за труд, то есть за исполнение им своих трудовых обязанностей.

Учитывая, что работодателем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что работник совершил дисциплинарный проступок и что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду, то доводы апелляционной жалобы о несогласии с решением суда первой инстанции в данной части судебной коллегией не принимаются.

Разрешая требования Турлаковой Ж.Ф. о взыскании доплаты до среднего заработка за все время вынужденной работы за период с 26.10.2015 по 29.01.2016 по сокращенному режиму работы (6-часовой рабочий день) с пропорциональным изменением базовой тарифной ставки до 0,75% в размере /__/ рублей /__/ копейки, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 21, 22, 91, 92, 56 Трудового кодекса Российской Федерации, обоснованно удовлетворил данное требование.

Анализируя представленные сторонами доказательства, предписание N 48-254-15, вынесенное государственным инспектором труда (по правовым вопросам) Государственной инспекции труда в Томской области в адрес директора ООО "Аптечный центр "Здоровье" Ландарина Ю.Н. 22.12.2015 об устранении в срок до 15.02.2016 нарушения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, а также ответ от 16.02.2016 N 18ж-2016, и.о. прокурора города Стрежевого на обращение Турлаковой Ж.Ф.дан ответ, согласно которому в ходе проверки нашел свое подтверждение довод Турлаковой Ж.Ф., судебная коллегия учитывает, что перевод Турлаковой Ж.Ф. с полной ставки на 0,75 ставки был произведен с нарушением требований трудового законодательства, в действиях работодателя были установлены нарушения трудовых прав истца, которые при установлении такой системы оплаты труда нарушали права истца. При выполнении нормы рабочего времени в течение учётного периода право истца на полную оплату в соответствии с условиями договора нарушалось.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что допущенное ответчиком нарушение трудового законодательства в соответствии с предписанием государственного инспектора труда в Томской области устранено.

Однако доплата до среднего заработка за все время вынужденной работы по сокращенному рабочему дню ответчиком в полном объеме произведена не была.

Определяя размер доплаты до среднего заработка за все время вынужденной работы по сокращенному режиму работы за период с 26.10.2015 по 29.01.2016, судом первой инстанции обоснованно учтено обстоятельство пропуска истцом трехмесячного срока обращения в суд, а также фактически выплаченные Турлаковой Ж.Ф. суммы заработной платы.

Трудовым договором N 75С от 19.04.2010, заключенным между ООО "Аптечный центр "Здоровье" и Турлаковой Ж.Ф., предусмотрена сменная работа с 40 часовой рабочей неделей; с установлением должностного оклада (тарифной ставки) согласно штатному расписанию. Сроки выплаты заработной платы предусмотрены п. 14 трудового договора (не реже чем каждые полмесяца): 5 и 20 числа каждого месяца. При совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня.

Установлено и подтверждено материалами дела, что с момента приема Турлаковой Ж.Ф. на работу она знала о 40-часовой рабочей неделе, установленной трудовым договором от 19.04.2010. Оплату труда получала ежемесячно тремя, а иногда и четырьмя ведомостями.

Поскольку истцом пропущен срок на обращение в суд за разрешением индивидуального трудового спора, о котором заявлено стороной ответчика, то суд первой инстанции обоснованно, по мнению судебной коллегии, оставил без удовлетворения требования истца о взыскании с ООО "Аптечный центр "Здоровье" в ее пользу оплаты за 1075, 2 часов переработки (сверхурочные работы) за ранее отработанные с 19.04.2010 по 20.09.2015 по 40-часовой рабочей неделе в сумме /__/ рублей /__/ копейки.

Относительно заявленного истцом требования об отмене п.2 приказа N 16.37/1 от 15.02.2016 "О внесении изменений в приказ N 16.7 от 25.01.2016" судебная коллегия соглашается с принятым в данной части решением суда, поскольку на момент издания настоящего приказа (15.02.2016) Турлакова Ж.Ф. уже не являлась работником ООО "Аптечный центр "Здоровье", не выполняла трудовых функций, поскольку 29.01.2016 на основании приказа N 16/12 от 28.01.2016 консультант БАД Турлакова Ж.Ф. уволена по п. 11 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации по инициативе работодателя, в связи с чем не могла быть перемещена в связи с производственной необходимостью из одного структурного подразделения в другое без изменения трудовых функций (т.1 л.д. 176).

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отмене п.2 приказа N 16.37/1 от 15.02.2016 "О внесении изменений в приказ N 16.7 от 25.01.2016" как незаконного, вынесенного без соответствия требованиям трудового законодательства Российской Федерации.

Поскольку нарушения трудовых прав истца нашли свое подтверждение в суде первой инстанции, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации морального вреда.

Учитывая обстоятельства дела, нарушение трудовых прав истца со стороны ответчика, степень вины ответчика, характера и объем причиненных истцу нравственных страданий, личности истца,взысканная сумма в размере /__/ рублей является разумной и справедливой.

Доводы апелляционных жалоб не могут быть положены в основу отмены правильного судебного постановления, так как основаны на неверном толковании положений законодательства, применяемого к спорным правоотношениям, сводятся к изложению обстоятельств, являвшихся предметом исследования и оценки суда первой инстанции и к выражению несогласия с произведенной судом первой инстанции оценкой обстоятельств дела и представленных по делу доказательств, произведенной судом первой инстанции в полном соответствии с положениями статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, при этом оснований для иной оценки имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным, оснований для его отмены по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 328, ст. 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Стрежевского городского суда Томской области от 12 мая 2016 года оставить без изменения, апелляционные жалобы представителя истца Турлаковой Ж. Ф. Турлакова Н. В., представителя ответчика общества с ограниченной ответственностью "Аптечный центр "Здоровье" Агалиевой Е. С. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: