Апелляционное определение СК по уголовным делам Ростовского областного суда от 22 сентября 2016 г. по делу N 22-4965/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бондарева А.Г.,

судей: Песчанова Г.Н., Микулина А.М.,

при секретаре Шаповаловой М.Е.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Айдинова С.В.,

осуждённого Мишнева В.Ю. посредством видеоконференц-связи,

его защитника - адвоката Леманской О.Ф., представившей удостоверение и ордер НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от 5 сентября 2016 года,

рассмотрев в судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению заместителя прокурора Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону Калитвинцева С.С., апелляционной жалобе осуждённого Мишнева В.Ю. на приговор Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 29 июня 2016 года, согласно которому

Мишнев В.Ю., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, зарегистрированный и проживающий по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее судимый:

- по приговору Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 28 января 2009 года по ч.2 ст.228 УК РФ, ч.1 ст.157 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобождён 1 июня 2012 года по отбытию срока наказания;

- по приговору Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 3 ноября 2015 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, отбывающего наказание с 3 ноября 2015 года;

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказания по данному приговору с наказанием, назначенным по приговору Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 3 ноября 2015 года, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА. В срок отбывания наказания зачтено время содержания Мишнева В.Ю. под стражей с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА по ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА.

По приговору решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бондарева А.Г., мнение прокурора Айдинова С.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, выступление осуждённого Мишнева В.Ю. и его защитника адвоката Леманской О.Ф., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Мишнев В.Ю. осуждён за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, общей массой ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА., что является крупным размером.

Преступление совершено 22 сентября 2015 года в г.Ростове-на-Дону при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Мишнев В.Ю. в судебном заседании суда первой инстанции полностью признал свою вину в незаконном приобретении и хранении наркотического средства ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, общей массой ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

В апелляционном представлении заместитель прокурора Первомайского района Ростовской области Калитвинцев С.С. просит приговор в отношении Мишнева В.Ю. изменить: - исключить из квалификации действий осуждённого признак незаконного приобретения наркотического средства; - снизить наказание, определённое по ч.2 ст.228 УК РФ до 7 лет 9 месяцев лишения свободы; - на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором и приговором от 3 ноября 2015 года, определить 7 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Обращает внимание, что следственным органом содеянное было квалифицировано по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и при этом определено, что наркотическое средство приобретено до 17 апреля 2015 года, то есть обстоятельства приобретения точно не установлены. Исходя из не установления следственным органом точного времени приобретения наркотика, действия осуждённого по ч.2 ст.228 УК РФ не могли быть квалифицированы по признаку незаконного приобретения, поскольку ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА мог быть приобретён за пределами сроков давности привлечения к уголовной ответственности, а все сомнения толкуются в пользу подсудимого. При таких обстоятельствах, по мнению автора апелляционного представления, признак незаконного приобретения наркотического средства подлежит исключению из квалификации действий осуждённого, а назначенное ему наказание - смягчению.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней Мишнев В.Ю. считает приговор суда несправедливым, просит приговор изменить, признать смягчающим обстоятельством явку с повинной, применить положения ч.3 ст.68 УК РФ, ч.7 ст.316 УПК РФ, смягчить назначенное наказание и снизить окончательно назначенное наказание. По мнению автора жалобы, суд первой инстанции необоснованно не усмотрел оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ и не учёл в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной. Обращает внимание, что на всех стадиях уголовного процесса всячески способствовал установлению истины по делу, а сведения полученные от него о совершённом преступлении в совокупности с другими доказательствами положены в основу обвинительного приговора. По мнению автора жалобы, судом нарушены требования уголовно-процессуального закона, так как в приговоре отсутствует ссылка на ст.61 УК РФ. Указывает, что по предъявленному ему следствием обвинению по ч.2 ст.228 УК РФ он полностью признал свою вину и просил о постановлении приговора в особом порядке. Однако в связи с изменением обвинения суд рассмотрел дело в общем порядке и исключил ошибочную квалификацию по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, квалифицировав содеянное по ч.2 ст.228 УК РФ. Ошибочная квалификация привела к невозможности постановления приговора в особом порядке, что повлекло назначение чрезмерно сурового наказания. Назначенное наказание не отвечает требованиям справедливости, так как аналогичные сроки назначают осуждённым за сбыт наркотических средств, отрицающим свою вину. Обращает внимание, что являясь отцом несовершеннолетнего ребёнка, находясь в изоляции от общества не может участвовать в воспитании ребенка и поддерживать необходимый уровень жизни своей семьи, что не соответствует принципу справедливости.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.

Выводы суда о виновности осуждённого Мишнева В.Ю. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведённых в приговоре.

В частности, виновность Мишнева В.Ю. в совершении указанного преступления, помимо его признательных показаний, подтверждается: показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 (сотрудников УФСКН), оглашенных в судебном заседании с согласия сторон, об обстоятельствах задержания 22 сентября 2015 года Мишнева В.Ю. и изъятия в ходе его личного досмотра наркотического средства; оглашенными с согласия сторон показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, приглашённых 22 сентября 2015 года сотрудниками УФСКН в качестве понятых при проведении личного досмотра Мишнева, в ходе которого тот добровольно выдал наркотическое средство - ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, пояснив, что приобрёл его через "закладку", то есть тайник; протоколом об административном задержании Мишнев В.Ю., который в ходе его личного досмотра добровольно выдал полимерный пакет с пятью полимерными свёртками с порошкообразным веществом, пояснив, что это ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, который он приобрёл через "закладку"; заключением эксперта от 9 октября 2015 года, из выводов которого следует, что вещества изъятые в ходе личного досмотра Мишнева В.Ю. являются наркотическим средством - ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, общей массой ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и на поверхности салфетки, на которую произведены смывы с рук Мишнева при его личном досмотре, имеются следовые количества наркотических средств - ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА протоколом осмотра предметов; иными доказательствам, исследованными в судебном заседании.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела и об оговоре ими осуждённого, по делу не имеется.

Показания указанных свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, почему принимает одни доказательства и отвергает другие.

Проверив и оценив каждое имеющееся доказательство с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности, и все собранные доказательства в совокупности суд пришел к правильному выводу об их достаточности для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора.

На основании исследованных по делу доказательств, суд правильно квалифицировал действия осуждённого по ч.2 ст.228 УК РФ.

Наказание Мишневу В.Ю. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом положений ст.ст. 60, 61, ч.2 ст.68 УК РФ, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о его личности, в том числе положительной характеристики по месту содержания, его возраста, семейного положения, наличия по делу смягчающих наказание обстоятельств, в качестве которых судом первой инстанции было признано признание вины, раскаяние в содеянном, наличие у осуждённого ребёнка ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, и несовершеннолетнего ребёнка гражданской супруги, а также отягчающего наказания обстоятельства - рецидива преступлений, который является опасным.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела и данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, суд пришел к выводу о необходимости его исправления в условиях изоляции от общества, без назначения дополнительных видов наказания, не усмотрев оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре.

Вид исправительного учреждения судом назначен в соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

Доводы жалобы о том, что судом при назначении наказания не учтена явка повинной, опровергается материалами дела. Явка с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учитывается в тех случаях, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное преследование, о совершенном им или с его участием преступлении.

Сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признания этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Если же органы следствия располагали сведениями о преступлении (показаниями потерпевших, свидетелей, процессуальными документами и т.п.) и задержанному лицу было известно об этом, то подтверждение им факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства.

Поэтому суд обоснованно признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признание Мишневым В.Ю. своей вины в совершении преступления и раскаяние в содеянном, при этом мотивировал назначение наказания по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, правильно не усмотрев оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, данных об активном способствовании Мишневым В.Ю. раскрытию и расследованию преступления, как предусматривает п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, в качестве смягчающего обстоятельства, не имеется.

Правовых оснований для применения положений ч.7 ст.316 УПК РФ, о чём содержится ссылка в жалобе осуждённого, у суда не имелось.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

В соответствии со ст.389.18 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

На основании ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд признал Мишнева В.Ю. виновным в совершении незаконного приобретения и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Между тем, квалифицирующий признак - незаконное приобретение наркотических средств, подлежит исключению из осуждения Мишнева В.Ю., поскольку как усматривается из материалов дела, в ходе предварительного следствия совокупностью собранных по делу доказательств не были установлены обстоятельства, предусмотренные положениями ст.73 УПК РФ в части совершения Мишневым В.Ю. незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. Кроме того, судом при описании преступного деяния не описано место и время приобретения наркотического средства.

В связи с уменьшением объёма обвинения, подлежит смягчению наказание, назначенное Мишневу В.Ю. по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а также наказание, назначенное по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 29 июня 2016 года в отношении Мишнев В.Ю. изменить:

- исключить из квалификации содеянного признак незаконного приобретения наркотических средств;

- смягчить наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначенных по данному приговору и приговору Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 3 ноября 2015 года, назначить Мишневу В.Ю. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 7 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу осуждённого - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: