Определение Курского областного суда от 28 сентября 2016 г. по делу N 22-1045/2016

областной суд в составе

председательствующего - судьи

Сошникова М.В.

судей

Оловникова В.Б. Безгиной Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем

Каета О.М.

с участием:

старшего прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры "адрес"

Харитонова А.Н.

осужденного

Елисеева А.С.

защитника осужденного Елисеева А.С., адвоката

Коровяковской И.В.

законного представителя несовершеннолетнего осужденного Елисеева А.С.

-

Елисеева С.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора ЦАО "адрес" ФИО9 и апелляционной жалобе адвоката Коровяковской И.В. в защиту интересов осужденного Елисеева А.С. на приговор Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Елисеев

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, зарегистрирован и проживает в "адрес",

учащийся 1 курса Курского железнодорожного техникума филиала МИИТ, ранее не судимый,

осужден по ст.228-1 ч.3 п.п. "а", "б" УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ст.228-1 ч.3 п.п. "а", "б" УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.4 п. "г" УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений к окончательному наказанию - 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии, исчисляя срок отбывания наказания с ДД.ММ.ГГГГ.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств и взысканы с законного представителя Елисеева С.А. в доход государства процессуальные издержки в размере 2295 рублей, затраченные на оплату труда адвоката в ходе предварительного следствия.

Заслушав доклад судьи

Оловникова В.Б. о содержании приговора, существе апелляционных представления и жалобы, выслушав: мнение прокурора Харитонова А.Н., полагавшего необходимым приговор суда изменить, удовлетворив апелляционные представление и жалобу; выступления осужденного Елисеева А.С., его защитника, адвоката Коровяковской И.В. и законного представителя осужденного Елисеева А.С. - Елисеева С.А, поддержавших изложенные в жалобе и представлении доводы, суд апелляционной инстанции

установил:

По приговору суда Елисеев А.С. осужден за:

два эпизода незаконного сбыта наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере;

покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в крупном размере, не доведенное до конца по не зависящим от него обстоятельствам, при следующих обстоятельствах.

В начале января 2016 года Елисеев А.С. и неустановленное следствием лицо, зарегистрированное в социальной сети "вконтакте" информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в аккаунте под наименованием "Петр Смолов", с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", вступили между собой в преступный сговор с распределением ролей, направленный на незаконный сбыт наркотического средства посредством создания тайников ("закладок")

ДД.ММ.ГГГГ Елисеев А.С., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным предварительным следствием лицом, зарегистрированным в службе мгновенного обмена сообщениями информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - "Telegram", в аккаунте под наименованием "@rosneft46", с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" посредством создания тайника ("закладки") в подъезде N "адрес" совершил незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе наркотическое средство - альфа-пирролидиновалерофенон (или 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), которое является производным наркотического средства - N-метилэфедрон (далее по тексту - "наркотическая смесь, содержащая наркотическое средство N-метилэфедрон) массой 0,33 грамма, что образует значительный размер.

ДД.ММ.ГГГГ Елисеев А.С., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным предварительным следствием лицом, зарегистрированным в службе мгновенного обмена сообщениями информационно-телекоммуникационной сети

"Интернет" - "Xaber", в аккаунте под наименованием "xancock", посредством создания тайника ("закладки") в подъезде N "адрес" совершил незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе наркотическое средство N-метилэфедрон массой 0,29 грамма, что образует значительный размер.

В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, Елисеев А.С., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным предварительным следствием лицом, зарегистрированным в службе мгновенного обмена сообщениями информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - "Xaber", в аккаунте под наименованием "xancock", с использованием информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", покушался на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе наркотическое средство, средства N-метилэфедрон общей

массой 15,39 грамма, что образует крупный размер, в том числе 28.01. 2016 г.:

создав тайник "закладку" в подъезде N "адрес" наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе наркотическое средство N-метилэфедрон массой 0,42 грамма;

14, 95 грамма - оставшееся наркотическое средство - смесь, содержащая в своем составе наркотическое средство - N-метилэфедрон общей массой ДД.ММ.ГГГГ, было у Елисеева А.С. изъято в ходе личного досмотра при задержании сотрудниками УФСКН России по "адрес".

Обстоятельства преступлений, совершенных Елисеевым А. в "адрес", подробно изложены в приговоре суда.

Вину в предъявленном обвинении Елисеев А.С. признал полностью и дал показания, аналогичные содержанию описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном: представлении заместителя прокурора Центрального административного округа "адрес" Васильцовой Т.А. и апелляционной жалобе защитника осужденного Елисеева А.С., адвоката Коровяковской И.В. оспаривается законность и обоснованность приговора в части квалификации действий Елисеева А.С. по эпизоду от 23 января 2016 г. по п.п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как оконченного состава преступления, указывая, что осуществление Елисеевым А. оконченного сбыта наркотического средства путем тайника-закладки в обусловленном приобретателем месте, предполагает доведение до приобретателя сведений о месте нахождения тайника-закладки. Вместе с тем органом следствия суду не представлено доказательств того, что данная информация доведена до потребителя.

Просят при апелляционном рассмотрении дела учесть указанные обстоятельства и изменить приговор суда, переквалифицировав действия Елисеева А.С. по эпизоду незаконного от 23.01.2016 г. с п.п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, смягчив назначенное ему наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда, о виновности Елисеева А.С. в совершении трех эпизодов, связанных с незаконным оборотом наркотиков при указанных в приговоре обстоятельствах, основаны на совокупности добытых в ходе предварительного следствия, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая оценка.

Помимо признательных показаний Елисеева А. его вина подтверждается показаниями свидетелей: ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18; ФИО19, ФИО20, ФИО21 (на предварительном следствии, оглашенными в порядке ст.281 УПК РФ), фактическими данными, содержащимися в актах проведения ОРМ "наблюдение", протоколах: осмотров мест происшествий от ДД.ММ.ГГГГ, личного досмотра, проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ; справках об исследовании: N/х от ДД.ММ.ГГГГ, N/х от ДД.ММ.ГГГГ, N/х от ДД.ММ.ГГГГ, N/х от ДД.ММ.ГГГГ, N/х от ДД.ММ.ГГГГ; заключениях экспертов: N/х от ДД.ММ.ГГГГ, N/х от ДД.ММ.ГГГГ, N/х от ДД.ММ.ГГГГ, N/х от ДД.ММ.ГГГГ, N/х от ДД.ММ.ГГГГ и другими, исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре.

Дело рассмотрено судом в установленном законом порядке с соблюдением прав сторон по делу в пределах предъявленного осужденному Елисееву А. обвинения.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, а суд при рассмотрении дела не нарушил право осужденного Елисеева А. на защиту.

Все ходатайства участников процесса были рассмотрены в ходе судебного заседания и разрешены в соответствии с требованиями закона.

Оценка всех исследованных судом доказательств по эпизодам от 21 января 2016 г. и в период с 27 на 28 января 2016 г. дана в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ и оснований для их переоценки не усматривается.

Суд по вышеуказанным эпизодам, оценив каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все исследованные доказательства в их совокупности и достаточности для разрешения уголовного дела, пришел к правильному выводу, о доказанности событий преступления и виновности Елисеева А.С. в совершении:

21 января 2016 г. - в незаконного сбыта группой лиц по предварительному сговору наркотического средства в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", дав содеянному им правильную юридическую оценку по ст.228-1 ч.3 п.п."а", "б" УК РФ;

в период с 27 по 28 января 2016 г. - в покушении на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", дав содеянному им правильную юридическую оценку по ст.228-1 ч.4 п."г" УК РФ.

В то же время, по эпизоду с незаконным оборотом наркотического средства от 23 января 2016 г. суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью квалификации действий Елисеева А. по п.п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (в ред. от 30.06.2015) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в том числе, под незаконным сбытом наркотических средств, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Согласно п.13.1. вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (в ред. от 30.06.2015), учитывая, что диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий, в том числе в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Судом правильно установлено, что Елисеев А.С., при обстоятельствах, указанных в описательно - мотивировочной части приговора, 23.01.2016 г. занимался незаконной деятельностью, направленной на возмездную реализацию наркотического средства, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, осуществив закладку наркотического средства массой 0,29 грамма, информацию о закладке которого передал неустановленному лицу, с которым действовал в составе группы лиц по предварительному сговору, однако сведений о том, что информация о закладке наркотического средства была доведена до конечного потребителя, в материалах уголовного дела отсутствует.

При указанных обстоятельствах являются обоснованными доводы апелляционных представления и жалобы о необходимости переквалификации действий Елисеева А.С. по эпизоду от 23.01.2016 г. на ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных Елисеевым А.С. преступлений, данных о его личности, влияния назначенного наказания на его исправление и перевоспитание, суд с соблюдением требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания пришел к правильному выводу о том, что исправление Елисеева А. возможно только при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы, обоснованно указав об отсутствии оснований для применения при назначении ему наказания положений ст. ст.15 ч.6, 73 УК РФ, которых не усматривает и суд апелляционной инстанции, что в представлении и жалобе не оспаривается.

Наказание по эпизоду в период с 27.01.2016 по 28.01.2016 г., назначенное Елисееву А.С. с учетом всей совокупности имевших место и установленных в ходе судебного разбирательства смягчающих его наказание обстоятельств и его возраста, в пределах санкции уголовного закона, соответствует требованиям ст.ст.6, 43, 60, 61,88 ч.6 и ч.6.1, 89 УК РФ, является справедливым и оснований для изменения приговора со смягчением наказания по данному эпизоду не усматривается.

Наказание по эпизодам от 21.01.2016 г. и от 23.01.2016 г. назначено судом несовершеннолетнему Елисееву А. с применением ст. 62 ч.1 УК РФ, а размер назначенного наказания по каждому из вышеуказанных эпизодов назначен судом по существу с соблюдением положений ч.6 и ч.6.1 ст. 88 УК РФ, а с учетом всей совокупности имевших место и установленных в судебном заседании смягчающих его вину обстоятельств, содержание которых подробно изложено в приговоре, с применением ст. 64 УК РФ.

В то же время ни в описательно-мотивировочной, ни в резолютивной части приговора при назначении Елисееву А. наказания по вышеуказанным эпизодам нет ссылки на применение судом положений ст.ст. 88 ч.6, ч.6.1, 64 УК РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что приговор суда в отношении Елисеева А.С. подлежит изменению ввиду неправильного применения судом первой инстанции уголовного закона по эпизоду от 23.01.2016 г. и не указания судом:

по ст.228-1 ч.3 п.п."а", "б" УК РФ по эпизоду от 21 января 2016 г. на применение положений ст.ст. 88 ч.6 и ч.6.1 64 УК РФ;

по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 23.01.2016 г. на применение положений ст.ст. 88 ч.6 и ч.6.1, 64 УК РФ со снижением, как назначенного за данное преступление наказания, так и окончательного наказания по совокупности преступлений.

В то же время суд апелляционной инстанции не усматривает оснований по эпизоду от 21 января 2016 г по ст.228-1 ч.3 п.п."а", "б" УК РФ для дальнейшего снижения наказания, поскольку оно по существу назначено с применением ст. 64 УК РФ.

Вносимые в приговор изменения, в пределах предъявленного осужденному обвинения не ухудшают положение Елисеева А.С. и не нарушают его право на защиту.

При этом нарушений закона, являющихся основанием для отмены приговора, не имеется.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Ленинского районного суда "адрес" от 20 июля 2016 года в отношении

Елисеева "данные изъяты" изменить.

Назначить Елисееву А.С. по эпизоду от 21 января 2016 г. наказание по п.п "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.ст.88, ч.ч. 6, 6.1,64 УК РФ в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

переквалифицировать действия осужденного Елисеева А.С. по эпизоду от 23 января.2016 г. с п.п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание с применением ст.ст. 88 ч. ч. 6, 6.1, 66 ч.3, 64 УК РФ в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы;

на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Елисееву А.С. окончательное наказание - 3 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в воспитательной колонии, исчисляя срок отбывания наказания с 20 июля 2016 года,

В остальной части приговор оставить без изменения, а поданные по делу апелляционное представление заместителя прокурора ЦАО "адрес" Васильцовой Т.А. и апелляционную жалобу адвоката Коровяковоской И.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Курского областного суда.

Председательствующий

Судьи