Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 октября 2016 г. по делу N 22-8582/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Жолудевой Е.В.,

судей Гилязовой Е.В., Смагиной С.В.,

при секретаре Прокопенко В.М.,

с участием:

осужденного Малкина А.А.,

адвоката Перевозкина В.А.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Волковой И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании, с использованием системы видеоконференц-связи, уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Перевозкина В.А. в интересах осужденного Малкина А.А. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 21 июля 2016 года, которым

( М. )1,

родившийся ( / / ) в ... , ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей.

Срок наказания исчислен с ( / / ), зачтено в срок наказания время содержания под стражей с ( / / ) по ( / / ).

Постановлено взыскать с осужденного Малкина А.А. в доход федерального бюджета 885 рублей 50 копеек в счет возмещения процессуальных издержек.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Гилязовой Е.В., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы, выступления осужденного Малкина А.А. и адвоката Перевозкина В.А., поддержавших апелляционную жалобу и просивших об изменении приговора и смягчении наказания, мнение прокурора Волковой И.В., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Малкин А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - "?-PVP" [?-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он], являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 23,37 грамма, в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Преступление Малкиным А.А. совершено в период с ( / / ) по ( / / ) в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Малкин А.А. вину в совершенном преступлении признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Перевозкин В.А. просит приговор изменить, назначить Малкину А.А. наказание с применением ст. 64 УК Российской Федерации. Так, ссылаясь на фактические обстоятельства уголовного дела, оспаривает наличие квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. В обоснование доводов указывает, что доказательств, свидетельствующих о наличии у Малкина А.А. предварительной договоренности с неустановленным лицом о сбыте наркотических средств, не имеется, при этом не установлен способ их связи, время контактов, а также сам соучастник преступления. Вместе с тем, ссылаясь на показания Малкина А.А., указывает, что фактически Малкин А.А. оказал помощь ( Ю. )7, разложив по его просьбе закладки с наркотическим средством. Более того, полагает, что суд не дал должной оценки переписке Малкина и ( Ю. )7, из которой следует, что именно ( Ю. )7 предложил Малкину заработать денег, а также не дал оценки имеющимся в их показаниях противоречиям относительно произошедших событий ( / / ). Также указывает, что свидетели защиты и обвинения положительно характеризуют Малкина как лицо, не употребляющее наркотические средства, и отрицательно характеризуют ( Ю. )7, проходившего лечение от наркотической зависимости. Наряду с указанными обстоятельствами, полагает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел совокупность смягчающих обстоятельств и данных, характеризующих личность Малкина А.А., а именно: явку с повинной, характер и общественную опасность совершенного преступления, сотрудничество с правоохранительными органами, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, отсутствие судимости, обучение в ВУЗе, трудоустройство, положительные характеристики, наличие прочных социальных связей, оказание помощи семье, а также состояние здоровья его близких родственников.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Малкина А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере основаны на совокупности доказательств, представленных органами предварительного следствия, тщательно исследованных в судебном заседании и перечисленных в приговоре, которым суд дал надлежащую правовую оценку.

Доводы адвоката и осужденного Малкина А.А. об оказании последним ( Ю. )7 помощи в раскладке "закладок" с наркотическим средством были предметом рассмотрения суда первой инстанции, и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными судом доказательствами.

Так, признавая Малкина А.А. виновным в совершении инкриминируемого ему преступления суд правильно положил в основу приговора показания Малкина А.А., данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, в ходе очной ставки с ( Ю. )7, в том числе протокол его явки с повинной, а также показания Малкина А.А., данные в ходе судебного заседания в части, не противоречащей совокупности доказательств, согласно которым, желая заработать денежные средства, ( / / ) он приобрел наркотическое средство путем "закладки" по адресу: ... , которое в количестве 14 свертков ( / / ) разложил в тайники по различным адресам в ... , а у ... его задержали сотрудники полиции, которые изъяли 26 свертков с наркотическим средством, а также сотовый телефон "Самсунг", принадлежащий ( Т. )24, на который он делал фото-видеосъемку "закладок" ...

Об обстоятельствах задержания Малкина А.А., обнаружения и изъятия у него наркотического средства, пояснял и свидетель ( М. )8, из показаний которого, данных в судебном заседании и оглашенных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК Российской Федерации, следует, что ( / / ) при патрулировании территории района ... , у ... , были замечены двое молодых людей, один из них был Малкин, у которого на руке была надета перчатка, другой молодой человек - в медицинской маске, в ходе личного досмотра у Малкина из левого кармана куртки изъято 11 фольгированных свертков в красной изоленте, из левого кармана спортивных брюк - 15 фольгированных свертков в красной изоленте, а также сотовый телефон "Самсунг", у ( Ю. )7 изъят сотовый телефон "Айфон 5С" ...

При этом факт обнаружения и изъятия у Малкина А.А. наркотического средства подтверждается протоколом его личного досмотра, показаниями понятых ( Ф. )9 и ( Ц. )10, а его показания относительно мест "закладок" - протоколом осмотра места происшествия от ( / / ) и оглашенными показаниями понятых ( Я. )11, ( К. )12, ( Ж. )13, ( О. )14, ( Р. )15, ( З. )16 ...

Вид и количество наркотического средства, изъятых как в ходе личного досмотра Малкина А.А., так и в ходе осмотров места происшествия установлены на основании справки о предварительном исследовании N от ( / / ) и заключения эксперта N от ( / / ), согласно которым изъятое из незаконного оборота вещество является наркотическим средством "?-PVP" [?-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он], являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой 23,37 грамма ...

Кроме того, из оглашенных судом показаний свидетеля ( Ю. )7 следует, что ( / / ) Малкин А.А. попросил проехаться с ним до ( Т. )24, чтобы он попросил сотовый телефон ( Т. )24 под предлогом, что телефон ему нужен для работы. Далее они вместе с Малкиным А.А. поехали в сторону микрорайона ... , при этом Малкин А.А. ему отдал свой телефон "Айфон 5 С", а у него забрал сотовый телефон ( Т. )24 "Самсунг". Малкин А.А. сказал, чтобы он стал описывать некоторые места, адреса, с помощью своего голоса в телефоне, ничего при этом не пояснил. После этого он догадался, что Малкин А.А. занимался распространением наркотических средств, Малкин А.А. закладывал сверток с наркотическим средством, фотографировал его, затем диктовал ему описание места, при этом, не говоря ему о том, что он делает "закладку" наркотического средства. Через некоторое время к ним подъехал автомобиль сотрудников полиции, которые в ходе его досмотра ничего запрещенного при этом не обнаружили, а в ходе досмотра Малкина сотрудник полиции достал из карманов куртки и штанов какие-то свертки, которые были сделаны из фольги и обмотаны красной изолентой. После этого их доставили в отдел полиции. Он не знал, что у Малкина А.А. при себе имеются такие свертки, об этом Малкин А.А. ему не говорил и не показывал, увидел их в момент личного досмотра Малкина А.А. Сбытом наркотических средств совместно с Малкиным А.А. он не занимался. Когда он находился в отделе полиции, то был в испуганном состоянии, явку с повинной написал в большей части под диктовку, а обстоятельства в объяснениях были выдуманы сотрудником полиции ...

Суд правильно принял во внимание именно эти показания свидетеля ( Ю. )7, как достоверное доказательство виновности осужденного Малкина А.А. в содеянном и отверг версию защиты об оказании помощи осужденным вышеуказанному свидетелю в совершении преступления. При этом суд правомерно учел, что постановлением следователя прекращено уголовное преследование в отношении ( Ю. )7 по данному преступлению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК Российской Федерации, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления ...

Суд обоснованно положил в основу приговора показания Малкина А.А. и вышеуказанных свидетелей, поскольку они последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой и письменными доказательствами по делу, в том числе протоколами следственных и процессуальных действий. Данных об оговоре осужденного вышеуказанными свидетелями не установлено, поэтому у суда не имелось оснований не доверять их показаниям.

Исследованным по делу доказательствам, в том числе показаниям свидетелей и осужденного об обстоятельствах, имеющих значение для дела, судом дана надлежащая оценка в приговоре.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и неправильного применения уголовного закона.

Так, суд установил, что Малкин А.А., совершая преступление, действовал в составе группы лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, которое приняло на себя обязательства предоставлять Малкину А.А. наркотические средства, осуществлять поиск лиц, употребляющих наркотические средства, а также указывать им места нахождения тайников и их отличительные особенности после получения оплаты от потребителей.

Кроме того, судом установлено, что Малкин А.А., согласно отведенной ему роли, должен был помещать наркотическое средство в специально оборудованные тайники на территории ... с целью реализации его потребителям, сообщать лицу, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, адреса тайников и их отличительные особенности.

Действия Малкина А.А. суд квалифицировал, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Свой вывод о наличии квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору суд мотивировал тем, что совершению преступления Малкиным А.А. и лицом, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, предшествовало предварительное соглашение между ними о совместно совершаемом преступлении с распределением ролей. При этом суд указал, что лицо, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, поместило наркотическое средство в тайник, адрес которого сообщило Малкину А.А., а последний, согласно его роли, должен был забирать наркотическое средство и помещать его в тайники для последующего сбыта покупателям, часть наркотического средства уже была помещена им в тайники для последующего сбыта, им были сделаны фотографии мест "закладок", имелось звуковое описание мест тайников, которые он должен был направить сбытчику не позднее установленного времени. Иных мотивов в обоснование такого вывода судом в приговоре не приведено.

Однако, судебная коллегия приходит к выводу, что в данном случае достаточных доказательств того, что Малкин А.А. действовал совместно с лицом, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, которое поставляло ему наркотические средства, не имеется, как и доказательств того, что он заранее договорился о сбыте наркотических средств с этим неустановленным лицом, у которого забирал наркотики крупными партиями. Кроме того, органами предварительного следствия и судом не установлены способ их связи, время контактов между ними, второй соучастник преступления.

Установленные судом фактические обстоятельства свидетельствуют лишь о том, что Малкин А.А. единолично в период с ( / / ) по ( / / ) ... совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства - "?-PVP" [?-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он], являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 23,37 грамма, в крупном размере, которое не довел до конца по независящим от него обстоятельствам.

Исходя из изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из квалификации действий Малкина А.А. квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, как не нашедший своего подтверждения, и квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении осужденному Малкину А.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия его жизни.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, суд обоснованно признал и в полной мере учел: явку с повинной, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, состояние здоровья, обучение в высшем образовательном учреждении, осуществление трудовой деятельности, наличие прочных социальных связей, оказание помощи семье, исключительно положительные характеристики, показания свидетелей по характеристике личности и результаты адвокатских опросов.

Отягчающих наказание обстоятельств по делу не установлено.

Кроме того, судом учтено, что осужденный Малкин А.А. на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, впервые привлекается к уголовной ответственности.

Таким образом, суд при назначении наказания осужденному учел все установленные и известные на момент постановления приговора обстоятельства, влияющие на назначение наказания, в том числе указанные защитником в апелляционной жалобе.

При этом суд обоснованно не указал в приговоре показания свидетелей ( С. )17, ( Х. )18, ( Э. )19, пояснявших о характеристике личности осужденного Малкина, поскольку эти лица не были допрошены в судебном заседании и их показания, данные в ходе предварительного следствия, судом не исследовались. Вместе с тем, адвокатские опросы ( Г. )20, ( И. )21, ( Ш. )22, ( У. )23, в отношении Малкина А.А., судом учтены, так же как и показания свидетеля ( Т. )24

Вместе с тем, оснований для признания каких-либо иных обстоятельств, в качестве смягчающих наказание, а также для признания совокупности установленных по делу смягчающих обстоятельств исключительными и применения ст. 64 УК Российской Федерации обоснованно не установлено судом. Также правомерно суд первой инстанции не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую категорию в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК Российской Федерации.

С учетом тяжести совершенного преступления и личности Малкина А.А. суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК Российской Федерации.

При назначении наказания правомерно судом учел положения ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК Российской Федерации.

Вид режима отбывания наказания осужденному назначен верно.

Вместе с тем, в связи с уменьшением объема обвинения - исключением из квалификации действий Малкина А.А. квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору подлежит снижению и срок назначенного ему наказания.

Иных нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора суда, по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.9, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 21 июля 2016 года в отношении

( М. )1 изменить.

Из квалификации действий Малкина А.А. исключить квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Назначенное Малкину А.А. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации снизить до 9 (девяти) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор в отношении Малкина А.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Перевозкина В.А. удовлетворить частично.

Настоящее апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции путем подачи кассационной жалобы в Президиум Свердловского областного суда.

Апелляционное определение изготовлено в печатном виде.

Председательствующий:

Судьи:

Председательствующий: Галимова Н.Р. Дело N 22-8582/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(вводная и резолютивная части)

19 октября 2016 года г. Екатеринбург