Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 24 октября 2016 г. по делу N 22-8888/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Минеева А.Н.,

судей Симаковой И.Н., Михеевой Е.Н.,

при секретаре Кротовой О.А.,

с участием:

прокурора ... Перова Р.А.,

осужденного Малышева Е.А.,

защитника - адвоката Ляховицкого А.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело

по апелляционной жалобе осужденного Малышева Е.А.

на приговор ... , которым

Малышев Е.А,,

// года рождения,

уроженец ... ,

несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок шесть месяцев без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановленоисчислять с //.

Содержится под стражей.

По делу разрешен гражданский иск: с Малышева Е.А. в пользу ... в счет возмещения материального ущерба взыскано ...

По делу разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Симаковой И.Н., выступление осужденного Малышева Е.А. и адвоката Ляховицкого А.Е., поддержавших изложенные в апелляционной жалобе доводы, мнение прокурора Перова Р.А., полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

установила:

приговором ... Малышев Е.А. признан виновным в том, что, являясь продавцом салона сотовой связи ... , с которым заключен договор о полной индивидуальной материальной ответственности, имея свободный доступ к денежным средствам, принадлежащим ... , используя своё служебное положение и доступ к применяемой сотрудниками салона связи для выполнения служебных обязанностей базе ... , переводил на зарегистрированный на свое имя электронный кошелек денежные средства, присвоив таким образом вверенные ему денежные средства на общую сумму ... , которыми распорядился по своему усмотрению, чем причинил ... материальный ущерб на указанную сумму.

Преступление совершено в период с // по // в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Малышев Е.А. с предъявленным обвинением согласился, полностью признал вину, по его ходатайству уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения по правилам, установленным гл. 40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Малышев Е.А. считает приговор несправедливым ввиду назначения чрезмерно сурового наказания. Указывает, что суд не дал должной оценки полному признанию вины, раскаянию в содеянном, написанию явок с повинной, положительным характеристикам по месту жительства и службы в Вооруженных Силах Российской Федерации, ходатайству о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства, отсутствию нарушений избранной в период предварительного расследования меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, а также влиянию назначенного наказания в виде реального лишения свободы на его личность и условия жизни его семьи: мать находится на пенсии в связи с инвалидностью, отец - безработный.

Просит приговор изменить, назначит наказание условно.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель - помощник прокурора ... Огнев А.А., опровергая изложенные осужденным доводы, просит оставить приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников судебного заседания, обсудив изложенные в апелляционной жалобе доводы, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Обвинительный приговор постановлен по правилам гл. 40 УПК РФ по ходатайству осужденного, признавшего в полном объеме предъявленное обвинение, после консультации с защитником, с согласия государственного обвинителя и представителя потерпевшего.

Судом соблюдены условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, предусмотренные ст. ст. 314-317 УПК РФ.

Действия Малышева Е.А. органами предварительного следствия квалифицированы по ч. 3 ст. 160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. С данной квалификацией действий Малышева Е.П. согласился и суд первой инстанции.

Выводы суда о виновности Малышева Е.А. в присвоении вверенных ему денежных средств соответствуют фактическим обстоятельствам дела и предъявленному обвинению, подтверждаются совокупностью доказательств, изложенных в обвинительном заключении.

Вместе с тем, судом первой инстанции был неправильно применен уголовный закон в части квалификации действий осужденного по ч. 3 ст. 160 УК РФ, что выразилось в следующем.

Как следует из предъявленного обвинения, с которым согласился суд, в соответствии с трудовым договором от // N МалышевЕ.А. работал продавцом салона связи ... и являлся материально-ответственным лицом согласно договору о полной индивидуальной материальной ответственности от //. В соответствии с указанными договорами и должностной инструкцией осужденный осуществлял продажу товара, производил расчет с покупателями, осуществлял продажи иных услуг гражданам, в связи с чем имел доступ к денежным средствам ... , а также принял на себя материальную ответственность за недостачу вверенных ему денежных средств и иных материальных ценностей, обязанность по ведению учета, составлению и представлению в установленном порядке товарно-денежных и других отчетов о движении и остатках вверенного ему имущества, участии в проведении инвентаризаций, ревизий, иных проверках сохранности и состоянии вверенного ему имущества.

В соответствии с п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при присвоении, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ.

Согласно примечанию 1 к ст. 201 УК РФ выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в статьях гл. 23 УК РФ, а также в ст. ст. 199.2 и 304 УК РФ признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Таким образом, из предъявленного Малышеву Е.А. обвинения следует, что никакими из вышеперечисленных организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций Малышев Е.А. не обладал, являясь всего лишь продавцом, что свидетельствует о том, что преступление в форме присвоения им совершено не в связи с занимаемой должностью, а в связи с выполнением им свои трудовых функций.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, если в апелляционной жалобе содержатся данные, указывающие на нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, либо на несправедливость приговора, судебные решения, принятые в особом порядке, могут быть отменены или изменены, если при этом не изменяются фактические обстоятельства дела.

Поскольку установление вышеприведеных обстоятельств не требует исследования доказательств по делу, не ведет к переоценке фактических обстоятельств дела, а следует из предъявленного Малышеву Е.А. обвинения и является очевидным, судебная коллегия переквалифицирует действия МалышеваЕ.А. с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ - присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

В связи с переквалификацией действий Малышева Е.А. на менее тяжкое преступление подлежит смягчению и назначенное ему наказание.

Разрешая вопрос о назначении наказания, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного Малышевым Е.А. преступления, относящегося к категории преступлений небольшой тяжести, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, установленные судом первой инстанции данные о личности осужденного и смягчающие наказание обстоятельства - явки с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, а также в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признает в качестве смягчающего наказание обстоятельства частичное возмещение Малышевым Е.А. в ходе предварительного следствия потерпевшему причиненного в результате совершения преступления ущерба (т. 2 л.д. 57), положения чч.1 и 5 ст. 62 УК РФ, считает возможным достижение целей наказания назначением Малышеву Е.А. наказания в виде штрафа.

Учитывая содержание Малышева Е.А. под стражей в период с // по день рассмотрения апелляционной жалобы ( //), судебная коллегия, руководствуясь требованиями ч. 5 ст. 72 УК РФ, считает возможным освободить МалышеваЕ.А. от отбывания наказания в виде штрафа.

Разрешая гражданский иск представителя потерпевшего, суд, руководствуясь ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу о необходимости взыскания с Малышева Е.А. в пользу потерпевшего ... причиненного в результате действий осужденного материального ущерба в размере заявленных требований - ...

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на законность постановленного приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.2, ст. 389.13, п. 3 ст.389.15, п. 2 ч. 1 ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор ... в отношении Малышева Е.А, изменить.

Действия Малышева Е.А. переквалифицировать с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере ...

В соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ с учетом срока содержания под стражей в период с // по // освободить МалышеваЕ.А. от отбывания наказания в виде штрафа.

Малышева Е.А,, // года рождения, из-под стражи освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в силу со дня провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий:

Судьи: