Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 20 октября 2016 г. по делу N 22-7822/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Минеева А.Н.,

судей Мальцевой Е.В., Симаковой И.Н.,

при секретаре Ильиных А.А.,

с участием осужденного Коледы А.А..,

его защитника - адвоката Кулакова В.А.,

представителя потерпевшего ООО "Q" П.,

прокуроров ... КурченкоЭ.В., Волковой И.В., Башмаковой И.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференцсвязи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Коледы А.А. и его защитников - адвокатов Останина В.Н., Кулакова В.А., - на приговор Ленинского районного суда ... от (дд/мм/гг), которым

Коледа А.А.,

родившийся (дд/мм/гг) ...

осужден:

- по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года) к 3 годам лишения свободы, на основании п. "б" ч. 1 ст.78 УК РФ в соответствии с п. 2 ч. 5, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования;

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с дополнительным наказанием в виде штрафа в размере 300000 рублей.

Срок наказания в виде лишения свободы постановленоисчислять с (дд/мм/гг), мера пресечения изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Этим же приговором решена судьба вещественных доказательств, разрешены гражданские иски. С осужденного Коледы А.А. взыскано в пользу "J" в счет возмещения материального ущерба ... , в пользу ООО "Q" - ... руб. в счет возмещения убытков, связанных с возвратом похищенного имущества.

Заслушав доклад судьи Мальцевой Е.В. о содержании приговора, апелляционных жалоб, выступление осужденного Коледы А.А., адвоката Кулакова А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение представителя потерпевшего П., просившей смягчить наказание осужденному, выступление прокурора Башмаковой И.С., просившей об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Коледа А.А. признан виновным в том, что он, являясь директором ООО "F", осуществляя предпринимательскую деятельность, в период времени с (дд/мм/гг) по (дд/мм/гг), путем обмана, преднамеренно не исполняя договорные обязательства, возникшие перед "J" по государственному контракту N от (дд/мм/гг), похитил ... руб., принадлежащие "J", в крупном размере.

Кроме того, согласно приговору, Коледа А.А., являясь директором ООО "W", используя свое служебное положение, в период времени с (дд/мм/гг) по (дд/мм/гг) присвоил вверенное ему имущество - экскаватор ... , принадлежащий ООО "Q", причинив материальный ущерб в размере ... руб., в особо крупном размере.

Преступления совершены Коледой А.А. в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании суда первой инстанции Коледа А.А. вину не признал, пояснив, что у него не было умысла на совершение преступлений. По государственному контракту на строительство автодороги, заключенному с "J" утверждал, что невыполнение договорных обязательств было обусловлено чрезмерно коротким сроком выполнения работ, а также бездействием третьих лиц при составлении проектно-сметной документации. По обстоятельствам заключения и исполнения условий договора лизинга с ООО "Q" пояснил, что за взятый в аренду экскаватор он выплатил значительную часть платежей, однако, окончательно не смог рассчитаться, поскольку его подвели кредиторы. Умысла на присвоение экскаватора у него не было.

В апелляционных жалобах осужденный Коледа А.А., адвокаты Останин В.Н., Кулаков А.В. просят приговор изменить, действия осужденного по эпизоду присвоения экскаватора, принадлежащего ООО "Q", переквалифицировать на ч.1 ст.315 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст.73 УК РФ. При этом выводы суда о виновности Коледы А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159.4 УК РФ, о квалификации его действий по данному преступлению, а также о виде и размере наказания и основания освобождения от него не оспариваются.

Авторы жалоб считают, что в действиях Коледы А.А. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ, поскольку между ООО "W" и ООО "Q" существовали гражданско-правовые отношения из договора лизинга, по существу которых Арбитражным судом ... приняты соответствующие решения: о возложении на лизингополучателя ООО "W" обязанности возвратить предмет лизинга лизингодателю ООО "Q", о взыскании с ООО "W" в пользу ООО "Q" задолженности по лизинговым платежам. Впоследствии осужденный возвратил лизингодателю предмет лизинга - экскаватор.

Невозвращение предмета лизинга авторы жалоб расценивают как злостное неисполнение Коледой А.А. решения суда, что по их мнению подтверждается показаниями представителя потерпевшего П., свидетелей Т., М.

Приговор суда содержит существенное противоречие. Указывая о невозможности переквалификации действий Коледы А.А. на ч.1 ст.315 УК РФ, суд сослался на то, что он не является директором коммерческой организации, следовательно не может являться субъектом данного преступления. При этом, назначая дополнительное наказание в виде штрафа, суд указал, что осужденный является директором коммерческого предприятия.

Вывод суда о нечистоплотности ведения бизнеса Коледой А.А. является необоснованным. Кроме того, законом не предусмотрен учет подобных обстоятельств при назначении наказания, вследствие чего приговор является несправедливым.

Осужденный Коледа А.А. считает прокурора Масленникова В.А. лицом, заинтересованным в исходе дела, в силу его личного знакомства с супругом представителя потерпевшего П.

Опровергая выводы суда о его благополучном материальном состоянии, Коледа А.А. отмечает, что автомобиль ... взят им в кредит и находится в залоге у банка.

В возражениях на апелляционные жалобы старший помощник прокурора ... Масленников В.А. указывает о законности, обоснованности и справедливости приговора, и просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции адвокат Кулаков А.В., согласовав позицию защиты с осужденным Коледой А.А., просил обсудить вопрос о переквалификации действий осужденного с ч.4 ст.160 УК РФ на ст.330 УК РФ, полагая, что действия осужденного по удержанию экскаватора, принадлежащего ООО "Q", являлись самоуправными.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Коледы А.А. в совершении хищения имущества "J" подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных в судебном заседании с участием сторон, надлежащим образом проверенных и оцененных судом, подробно изложенных в приговоре. Данные доказательства, как и выводы суда о виновности Коледы А.А. в совершении данного преступления, о квалификации его действий, назначении ему наказания и освобождения от него сторонами не оспариваются.

Из материалов уголовного дела следует, что суд первой инстанции, признавая Коледу А.А. виновным в совершении данного преступления, обоснованно положил в основу приговора последовательные показания представителя потерпевшего Ш., подтвердившей обстоятельства заключения и исполнения сторонами государственного контракта N от (дд/мм/гг), хищения осужденным денежных средств, принадлежащих "J" в размере ... руб.

Об обстоятельствах хищения Коледой А.А. денежных средств, перечисленных на расчетный счет ООО "F" в качестве аванса по государственному контракту, пояснили свидетели Г., Е.,, Х., Д.

Свидетель Ц. - арбитражный управляющий при процедуре банкротства ООО "F" - подтвердил, что в период (дд/мм/гг) г.г. деятельность данной организации была убыточной, кредиторская задолженность превышала ... млн. руб.

Свидетель Б. - заместитель директора по производству ООО "F" - подтвердил, что к выполнению работ по государственному контракту организация не приступала, ресурсов и условий для его выполнения у ООО не было, поскольку вся техника была занята на других объектах.

Генеральный директор ОАО " ... Л. подтвердил, что в рамках договора N от (дд/мм/гг) для ООО "F" были проведены проектно-изыскательские работы по участку автодороги ... , и результаты были переданы заказчику по акту от (дд/мм/гг). Помимо аванса в размере 30% от стоимости договора, ООО "F" с ними не рассчиталось.

Помимо показаний указанных лиц, вина Коледы А.А. в совершении преступления подтверждается письменными материалами уголовного дела, содержание которых подробно приведено и проанализировано в приговоре: актом проверки целевого использования бюджетных средств, в соответствии с которым перед "J" имеется дебиторская задолженность подрядчика ООО "F" в размере ... тыс. руб., государственным контрактом N от (дд/мм/гг), заключением эксперта, согласно выводам которого остаток денежных средств на расчетном счете ООО "F" на (дд/мм/гг) составил ... руб., после чего произошло зачисление денежных средств в размере ... руб. (аванс по госконтракту), которые в течение нескольких последующих дней были перечислены различными суммами на расчетные счета индивидуальных предпринимателей, кредитных учреждений и организаций, в том числе на расчетный счет аффилированной Коледе А.А. организации ООО "L", в качестве займа супруге осужденного, а также на выплату заработной платы сотрудникам ООО "F" за (дд/мм/гг), получение которой они подтвердили. Главный бухгалтер ООО "F" О. подтвердила, что указания об осуществлении всех платежей ей давали Коледа А.А. или его супруга.

Аффилированность ООО "F" и ООО "S" подтверждается тем, что данные организации располагались по одному адресу, и руководил ими Коледа А.А., показаниями свидетелей С. о том, что его сын Р. был "номинальным" директором и учредителем ООО "S", Б. о том, что фактически этот завод построен не был, деятельности не вел, и оснований для перечисления денежных средств не было. Вывод суда об этом надлежаще мотивирован в приговоре.

Попытки Коледы А.А. по урегулированию сроков выполнения работ по госконтракту, решение Арбитражного суда ... от (дд/мм/гг) по делу N, которым данный контракт расторгнут в связи с существенным нарушением условий договора подряда для государственных нужд со стороны ответчика ООО "F", не свидетельствуют о том, что между ним и потерпевшим возникли и имели место гражданско-правовые отношения, поскольку достоверно установлено, что организация-подрядчик не была в состоянии выполнить работы по государственному контракту на момент его заключения, полученный аванс в течение нескольких дней был по указанию осужденного израсходован на иные цели, в отношении ООО "F" введена процедура наблюдения, и впоследствии Общество признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, в соответствии с установленными в ходе судебного разбирательства фактическими обстоятельствами, при которых Коледой А.А. было совершено преступление, виновность осужденного нашла свое подтверждение, и его действия правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч.3 ст.159.4 УК РФ (вред. Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере.

Оснований для иной квалификации действий осужденного судебная коллегия не усматривает.

Наказание за данное преступление назначено в соответствии со ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени его общественной опасности, данных о личности виновного, обстоятельств, смягчающие наказание, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Правильно применено судом и положение п. "б" ч. 1 ст. 78 УК РФ, в соответствии с которым Коледа А.А. освобожден от назначенного по ч.3 ст.159.4 УК РФ наказания в виде лишения свободы в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Оценивая доводы апелляционных жалоб о недоказанности вины осужденного Коледы А.А. в совершении хищения имущества ООО "Q" путем присвоения, о необходимости квалификации его действий по данному эпизоду по ст.315 УК РФ или по ст.330 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции, признавая Коледу А.А. виновным в совершении данного преступления, обоснованно положил в основу приговора последовательные показания представителя потерпевшего П., подтвердившей обстоятельства заключения и исполнения сторонами договора лизинга, указавшей, что после прекращения лизинговых платежей они длительное время пытались урегулировать вопросы по исполнению условий договора с Коледой А.А., являющимся на тот момент директором ООО "W". Когда меры по урегулированию не принесли результата, ООО "Q" обратилось с иском в Арбитражный суд. Однако, несмотря на решение суда о возложении на ООО "W" обязанности возвратить экскаватор собственнику, Коледа А.А. имущество не возвращал, лизинговые платежи не уплачивал, произвел формальную смену участников ООО "W", заключенное впоследствии мировое соглашение также не выполнил. Экскаватор эксплуатировался в другом регионе.

Свидетели А. и З. подтвердили, что организациями ООО "W", ООО "Y" действительно эксплуатировался экскаватор ... вплоть до (дд/мм/гг). Факт эксплуатации данного экскаватора ООО "Y" подтверждается и показаниями свидетеля Ж. об обстоятельствах заключения ООО "Z" договора аренды транспортного средства с экипажем (дд/мм/гг) (т.4 л.д.114-129).

Свидетели К., Ф., Н. пояснили об обстоятельствах смены собственника и руководителя ООО "W", подтвердив, что данные действия носили формальный характер, и фактически руководителем обоих юридических лиц (ООО "W" и ООО "Y") оставался Коледа А.А.

Свидетель У. - сотрудник полиции, проводивший проверку по заявлению ООО "Q" в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ - подтвердил, что Коледа А.А. скрывал место нахождения экскаватора, и установить его удалось лишь в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Помимо показаний указанных лиц, вина Коледы А.А. в совершении данного преступления подтверждается письменными материалами уголовного дела, содержание которых подробно приведено и проанализировано в приговоре.

Так, в заявлении директор ООО "Q" П. выразила просьбу о привлечении Коледы А.А. к уголовной ответственности за присвоение им экскаватора ... (т.2 л.д.2-3).

Наличие договорных отношений между ООО "N", ООО "Q", ООО "W" и Коледой А.А. подтверждается договорами купли продажи N экскаватора ... , договором лизинга N, договором поручительства ... от (дд/мм/гг), в соответствии с которыми ООО "Q" приобрело для передачи в аренду ООО "W" указанный экскаватор, Коледа А.А. поручился за ООО "W" в части выполнения условий договора лизинга (т.16 л.д.84-92, 93-95, 96-102).

Попытки ООО "Q" урегулировать взаимоотношения по заключенному договору лизинга подтверждаются претензией, решениями Арбитражного суда ... от (дд/мм/гг) о расторжении договора лизинга и возврате предмета лизинга, от (дд/мм/гг) о взыскании с ООО "W" и Коледа А.А. задолженности по просроченным лизинговым платежам (т.16 л.д.110-111, 119-124, 132-134). Эти обстоятельства сторонами не оспариваются.

Документами, содержащимися в регистрационном деле ООО "W", подтверждается факт изменения учредителя организации и директора с Коледы А.А. на Ю. (дд/мм/гг) (т.17 л.д.27-33, 35, 70, 110-112, 113, 119-131, 133-135). При этом, в соответствии с заключением эксперта, в ряде документов подпись от имени Ю. выполнена вероятно не ею, а другим лицом (т.17 л.д.193-197). Кроме того, согласно сообщениям кредитных учреждений, где были открыты расчетные счета, используемые в своей деятельности ООО "W", электронными средствами для дистанционного управления счетом обладал Коледа А.А., и право первой подписи иному лицу не передавалось (т.4 л.д.145, 149, 152, 156).

Отсутствие экскаватора на территории, занимаемой ООО "W", по состоянию на (дд/мм/гг) зафиксировано судебным приставом-исполнителем в акте исполнительных действий (т.16 л.д.224).

Кроме того сам осужденный Коледа А.А. не отрицал, что экскаватор ... не был им возвращен собственнику, в том числе после обращения к исполнению решения Арбитражного суда ... от (дд/мм/гг), однако приводил иные объяснения своим действиям по удержанию транспортного средства.

В соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности все представленные сторонами доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства и отверг показания Коледы А.А. об отсутствии в его действиях состава преступления, о наличии между ним и ООО "Q" гражданско-правовых отношений по договорам лизинга и поручительства.

Признавая несостоятельной версию, выдвинутую Коледой А.А. в свою защиту, суд обоснованно указал в приговоре, что она опровергается материалами дела и показаниями представителя потерпевшего и свидетелей, из которых следует, что после расторжения договора лизинга Коледа А.А. не возвратил переданное ООО "W" во временное владение и пользование транспортное средство, а продолжал использовать его, в том числе сдавал в аренду.

Суд первой инстанции обоснованно расценил действия Коледы А.А., связанные с распоряжением имуществом ООО "Q", как хищение вверенного ему чужого имущества, так как согласно договору лизинга, заключенному между ООО "Q" и ООО "W", экскаватор ... , принадлежавший на праве собственности ООО "Q", был предоставлен ООО "W" во временное пользование с правом его последующего выкупа, договор купли-продажи между ООО "Q" и ООО "W" не заключался, ООО "W" на основании каких-либо гражданско-правовых договоров право аренды иным организациям не передавало.

Доводы защиты о том, что суд неправильно квалифицировал действия Коледы А.А. по ч. 4 ст. 160 УК РФ, так как не был причинен реальный материальный ущерб, и не установлено обстоятельств, свидетельствующих о распоряжении транспортным средством, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку эти доводы опровергаются показаниями представителя потерпевшего П., в переговорах с которой осужденный неоднократно принимал на себя обязательство продолжить уплачивать лизинговые платежи, однако свое слово не сдержал, транспортное средство не вернул, несмотря на неоднократное направление ему претензий, решение суда; показаниями свидетелей А., З. и Ж. о том, что экскаватор осужденный фактически эксплуатировал от имени ООО "Y".

Доводы защиты о том, что в действиях Коледы А.А. отсутствует обязательный признак хищения - незаконный характер изъятия чужого имущества, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку осужденный, не вернув арендованный экскаватор после расторжения договора лизинга, незаконно его удерживал, присвоил его, владел и пользовался транспортным средством по своему усмотрению против воли собственника, имея при этом реальную и ничем не ограниченную возможность возвратить противоправно удерживаемое чужое имущество.

Доводы осужденного о том, что он не смог уплатить арендные платежи по причине внезапных финансовых трудностей, вызванных неисполнением контрагентами обязанностей по договорам, судебная коллегия считает несостоятельными. Указанные Коледой А.А. причины неисполнения ООО "W" обязанности по уплате лизинговых платежей не исключали возможности возвращения лизингодателю имущества и разрешения всех последующих вопросов в установленном законом порядке.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о совершении Коледой А.А. хищения чужого имущества, правильно определив способ такого хищения в форме присвоения.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона, по следующим основаниям.

В соответствии со ст.73 УПК РФ, доказыванию подлежат характер и размер вреда, причиненного преступлением. По делам о хищении обязательному установлению подлежит стоимость похищенного имущества, а также размер прямого материального ущерба, причиненного потерпевшему.

Суд первой инстанции установил, что Коледой А.А. совершено присвоение чужого имущества - экскаватора ... , принадлежащего ООО "Q", стоимостью ... руб., чем потерпевшему причинен материальный ущерб в особо крупном размере в сумме ... рублей

(за вычетом

... рублей, включающих в себя ... рублей - суммы выплаченного осужденным аванса, ... рубля - суммы выплаченных им лизинговых платежей, ... рублей - выплаченных по мировому соглашению от (дд/мм/гг)).

Данный вывод суда нельзя признать обоснованным. Из материалов уголовного дела следует, что ООО "Q" приобрело данный экскаватор у ООО "N" за ... руб. (дд/мм/гг). Сумма в ... руб. является стоимостью договора лизинга и включает в себя помимо стоимости самого имущества также и лизинговые платежи, которые не могут быть признаны прямым материальным ущербом, причиненным их получателю - ООО "Q"

Таким образом судебная коллегия считает, что стоимость присвоенного Коледой А.А. имущества ООО "Q" составила ... руб., при этом размер причиненного ООО "Q" материального ущерба определяет с учетом принципа, примененного судом первой инстанции и приведенного выше, то есть в размере ...

Как следует из фабулы предъявленного обвинения, Коледа А.А., на основании решения N являясь директором ООО "W", действуя на основании Устава и осуществляя руководство текущей деятельностью, являлся единоличным исполнительным органом ООО "W", выполнял обязанности по управлению организацией, ведению текущей её деятельности, то есть выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации. Исходя из этого, суд первой инстанции сделал вывод, что присвоение совершено Коледой А.А. с использованием своего служебного положения.

В соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст.285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст.201 УК РФ.

Согласно примечанию 1 к ст.201 УК РФ выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в статьях настоящей главы, а также в ст.ст.199.2, 304 настоящего Кодекса признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Однако, как следует из предъявленного обвинения, на момент вынесения Арбитражным судом ... решения (дд/мм/гг), в соответствии с которым на ООО "W" возложена обязанность возвратить имущество ООО "Q", Коледа А.А. не являлся директором данной организации, то есть функций единоличного исполнительного органа, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций не выполнял, что свидетельствует о том, что преступление в форме присвоения совершено не в связи с занимаемой должностью.

Суд первой инстанции указал, что фактически Коледа А.А. продолжал осуществлять текущее руководство деятельностью ООО "W". Однако такая его деятельность юридически значимых последствий повлечь не способна.

При таких обстоятельствах квалифицирующий признак совершения Коледой А.А. преступления с использованием своего служебного положения подлежит исключению, как не нашедший своего подтверждения в судебном заседании.

Таким образом, действия осужденного Коледы А.А. по эпизоду хищения имущества ООО "Q" подлежат квалификации по ч.4 ст.160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, в особо крупном размере.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для иной квалификации действий Коледы А.А. не имеется, поскольку, как правильно указано в приговоре, субъектом преступления, предусмотренного ст.315 УК РФ, он являться не может. К моменту обращения решения суда к исполнению Коледа А.А. директором ООО "W", являющегося должником, не являлся. Для квалификации действий Коледы А.А. как преступное самоуправство, по ст.330 УК РФ, необходимо установление действительного или предполагаемого права виновного на совершение действий, правомерность которых оспаривается организацией или гражданином. Однако материалами дела установлено, что ни действительного, ни предполагаемого права на удержание чужого имущества Коледа А.А. не имел. Кроме того, самоуправство является преступлением с материальным составом, то есть преступными действиями виновного должен быть причинен существенный вред. Суд в соответствии со ст.252 УК РФ не вправе выйти за пределы предъявленного обвинения, так как Коледа А.А. не обвиняется в совершении каких-либо действий, причинивших существенный вред.

Как следует из приговора, при назначении Коледе А.А. наказания по ч.4 ст.160 УК РФ суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Так, в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел наличие у осужденного ... , возврат потерпевшему ООО "Q" похищенного имущества - экскаватора, удовлетворительную характеристику сотрудником полиции.

Учитывая, что размер причиненного ООО "Q" ущерба составляет ... , а имущество возвращено собственнику, судебная коллегия расценивает возврат ООО "Q" похищенного имущества полным возмещением имущественного вреда потерпевшему, и учитывает данное обстоятельство в соответствии с п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, как смягчающее наказание осужденного, что при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств дает основание для применения при назначении наказания ч.1ст.62 УК РФ.

В числе данных о личности суд первой инстанции отметил, что Коледа А.А. на учетах у психиатра и нарколога не состоит, работает, имеет доход, живет с семьей по месту своей регистрации. В то же время, дав подробный анализ предпринимательской деятельности осужденного, как участника и руководителя организаций ООО "F", ООО "W", ООО "Y", суд первой инстанции пришел к выводу о нечистополотном ведении бизнеса Коледой А.А. и о том, что его деятельность представляет опасность для членов общества, подвергая их риску неисполнения обязательств с его стороны, а также риску мошеннического завладения денежными средствами и риску присвоения чужого имущества.

Вместе с тем подобные обстоятельства, с учетом изменений, внесенных в квалификацию действий осужденного по эпизоду в отношении ООО "Q", не могут учитываться при назначении наказания, поскольку присвоение чужого имущества не связано с осуществлением Коледой А.А. предпринимательской деятельности в качестве участника вышеуказанных юридических лиц. При таких обстоятельствах, эти суждения подлежат исключению из приговора.

В связи с изменением квалификации действий осужденного по эпизоду присвоения имущества ООО "Q" путем исключения одного из квалифицирующих признаков, уменьшением объема обвинения в части стоимости этого имущества и размера причиненного ущерба, признанием смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, применением при назначении наказания ч.1 ст.62 УК РФ, исключением суждений суда о вышеуказанных не подлежащих учету при назначении наказания обстоятельствах основное и дополнительное наказание, назначенное Коледе А.А. по ч.4 ст.160 УК РФ, подлежит снижению. Кроме того, в силу этих же обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о возможности применения при назначении основного наказания в виде лишения свободы положений ст.73 УК РФ.

Гражданский иск по делу разрешен правильно, судьба вещественных доказательств определена в соответствии со ст.81 УК РФ.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, ограничивших права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Коледы А.А. судебного решения, в ходе расследования и судебного разбирательства по настоящему делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда ... от (дд/мм/гг) в отношении

Коледы А.А.изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора указать о совершении Коледой А.А. присвоения имущества ООО "Q" - экскаватора ... - стоимостью ... руб. и о причинении ООО "Q" материального ущерба в размере ...

Исключить из приговора указание суда о совершении Коледой А.А. преступления с использованием своего служебного положения, а также суждение о нечистоплотном ведении бизнеса осужденным и опасности его деятельности для членов общества.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ признать полное возмещение ущерба, причиненного потерпевшему ООО "Q".

Смягчить основное наказание в виде лишения свободы, назначенное Коледе А.А. по ч.4 ст.160 УК РФ, до 2 лет 6 месяцев; дополнительное наказание в виде штрафа - до 250000 руб.

На основании ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы, назначенное по ч.4 ст.160 УК РФ, считать условным с испытательным сроком на 3 года, в течение которого возложить на осужденного обязанности не менее двух раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, и без его уведомления не менять постоянного места жительства и места работы.

Коледу А.А. из-под стражи освободить.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Коледы А.А. и его защитников - адвокатов Останина В.Н., Кулакова В.А., удовлетворить частично.

Настоящее апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции путем подачи кассационной жалобы в Президиум Свердловского областного суда.

Подлинник апелляционного определения изготовлен в печатном виде.

Председательствующий:

Судьи: