Апелляционное определение Западно-Сибирского окружного военного суда от 14 октября 2016 г. по делу N 22-102/2016

Апелляционное определение Западно-Сибирского окружного военного суда Новосибирской области от 14 октября 2016 г. по делу N 22-102/2016

Западно-Сибирский окружной военный суд

в составе: председательствующего - председателя судебного состава Лебедева А.Г., судей: Гусейнова Т.Г. и Степанова А.А.,

при секретаре судебного заседания Платошечкиной Ю.С.,

с участием: прокурора - прокурора отдела военной прокуратуры Центрального военного округа подполковника юстиции Владыки А.В., осужденного Пешкова Г.Г., защитников - адвокатов Ярославцева С.Ю., Матошина С.В., Михеенко О.А и Барышникова А.Б.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя по делу - старшего помощника военного прокурора Барнаульского гарнизона старшего лейтенанта юстиции Стрелкова А.А., апелляционные жалобы защитников-адвокатов Старостина В.В. и Ярославцева С.Ю. на приговор Барнаульского гарнизонного военного суда от 8 августа 2016 года, которым осуждены:

военнослужащий войсковой части ...

Пешков Г.Г.,

за совершение преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК Российской Федерации, на основании которой ему назначено с применением части 6 статьи 15 УК Российской Федерации наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием его в колонии-поселении со штрафом в размере 80 000 (восемьдесят тысяч) рублей,

а также граждане

Яшин В.Н.,

Черников С.А.,

и

Юстус А.П.,

каждый за совершение преступления, предусмотренного частью 5 статьи 33, частью 2 статьи 228 УК Российской Федерации к наказанию в виде лишения свободы:

- Черников - с применением части 6 статьи 15 и статьи 64 УК Российской Федерации на 1 год в колонии-поселении со штрафом в размере 20000 рублей;

- Яшин и Юстус - каждый на 3 года со штрафом в размере 30000 рублей

В соответствии со статьей 73 УК Российской Федерации наказания, назначенные Яшину и Юстусу в виде лишения свободы, постановленосчитать условными с испытательным сроком 3 года каждому.

Заслушав доклад судьи Лебедева А.Г., выступление осужденного, защитников Ярославцева С.Ю. и Матошина С.В, поддержавших соответствующие доводы апелляционных жалоб, защитника Михеенко О.А., поддержавшей доводы возражений Яшина В.Н на апелляционное представление, защитника Барышникова А.Б., просившего оставить приговор без изменения, а также мнение прокурора, полагавшего необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления, а апелляционные жалобы стороны защиты оставить без удовлетворения, окружной военный суд,

установил:

Пешков признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, Юстус и Черников в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а Яшин в пособничестве в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Как указано в приговоре противоправные действия Пешков, Яшин, Юстус и Черников совершили при следующих обстоятельствах.

19 июня 2015 года у Пешкова возник умысел, направленный на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства для личного употребления.

Реализуя задуманное, Пешков в указанный день, находясь в городе А ... Алтайского края, около 13 часов созвонился со своим знакомым Юстусом, которого в завуалированной форме попросил оказать содействие в приобретении наркотического средства. Юстус, в свою очередь, действуя умышлено и в интересах Пешкова, желая оказать помощь последнему в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта, привлек для этого своего знакомого Черникова, который согласился забрать закладку с наркотическим средством. После оплаты наркотического средства, Пешков, согласно достигнутой договоренности с Юстусом, на своем личном автомобиле выехал в город Б ... для приобретения наркотического средства. При этом вместе с ним в автомобиле поехал его знакомый Яшин, неосведомленный о намерении Пешкова приобрести наркотик.

В свою очередь, Черников, действуя по просьбе Юстуса и согласно его указаниям, осознавая общественную опасность своих действий и желая оказать ему помощь в незаконном приобретении наркотического средства для неизвестного лица, забрал дома у Юстуса денежные средства, а затем около магазина "Мария-Ра" (г. Б ... , ул. В ... , д. ... ) отдал их двум неустановленным следствием мужчинам, которые примерно через 40 минут передали ему сведения местонахождении закладок с наркотическим средством. Далее Черников в каждом из трех указанных мест: в водосточной трубе около подъезда N ... дома N ... по улице С ... в городе Б ... , под отрезком сайдинга в 10 метрах слева от подъезда N ... , а также на входной двери в подъезд N ... дома N ... по улице В ... в городе Б ... , обнаружил и забрал по одному полимерному пакетику с наркотическим средством. После этого, Черников, руководствуясь указаниями Юстуса, около 16 часов этих же суток в остановившемся рядом с домом N ... по ул. В ... в городе Б ... автомобиле под управлением Пешкова, передал ему, а именно положил полученные им из мест закладок три пакетика с наркотическим средством на консоль между передними сидениями автомобиля, которые Яшин, действуя умышленно, по просьбе и в интересах Пешкова, желая оказать ему содействие в незаконном хранении (до возвращения в г. А ... ) приобретенного последним наркотического средства без цели сбыта, забрал данные пакетики и поместил их в свою сумку.

В этот же день около 16 часов 20 минут указанный автомобиль под управлением Пешкова был остановлен около придорожного комплекса "Арт кафе" (г. Б ... , тракт З ... , д. ... ), а Пешков и Яшин были задержаны сотрудниками органа наркоконтроля в рамках оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение". В ходе обследования названного транспортного средства сотрудниками наркоконтроля были обнаружены и изъяты приобретенные Пешковым и хранившиеся в сумке у Яшина три полимерных пакетика с наркотическим веществом.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, полагая, что, постановив вышеуказанный приговор, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон - нарушил требования Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, что повлекло вынесение незаконного приговора, который в силу ст. 389.15 УПК РФ подлежит изменению, в обоснование чего приводит следующие доводы.

Ссылаясь на часть 1 статьи 29, пункт 5 статьи 33 УК Российской Федерации, а также на п. 7 постановления Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (далее по тексту - Пленум) он указывает на то, что в ходе судебного заседания установлено, что Яшин В.Н., действуя по заранее достигнутой договоренности с Пешковым Г.Г., по просьбе последнего, 19 июня 2016 года около 16 час. 30 мин., находясь в автомобиле Пешкова Г.Г., после передачи наркотиков Черниковым С.А. Пешкову, забрал пакетики с наркотическим средством и поместил их в свою сумку. В дальнейшем до задержания и последующего проведения осмотра автомобиля сотрудниками ФСКН по ... , Яшин В.Н. хранил наркотическое средство при себе. То есть Яшин непосредственно выполнял объективную сторону инкриминируемого ему преступления - незаконного хранения наркотиков, а поэтому его действия в данной части образуют оконченный состав преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК РФ - хранение наркотического средства в крупном размере. То есть он является соисполнителем данного преступления вместе с Пешковым Г.Г.

Как указывается в представлении далее, поскольку Яшин В.Н. действовал по заранее достигнутой договоренности с Пешковым Г.Г., его действия и Пешкова были согласованы, направлены на достижение общей цели, в качестве отягчающего обстоятельства должно быть признано в соответствии с пунктом "в" части 1 статьи 63 УК Российской Федерации совершение им преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с Пешковым.

Помимо изложенного, по мнению государственного обвинителя, судом первой инстанции действия Черникова С.А. также квалифицированы не верно.

Ссылаясь на пункт 6 Пленума, автор представления указывает на то, что как установлено в ходе судебного заседания, действуя по указанию гр. Юстуса А.П. в интересах Пешкова Г.Г., имея целью доведение умысла Пешкова Г.Г. до конца, а именно непосредственное получение наркотического средства, Черников С.А. 19 июня 2016 года собрал с мест закладок 3 полимерных пакета с наркотическим веществом, которые в последующем передал в автомобиле Пешкову Г.Г., забрав часть из приобретенных наркотиков себе.

В связи с этим автор представления считает, что действия Черникова С.А. также образуют состав оконченного преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК Российской Федерации, поскольку содержат все его признаки.

Поскольку Черников действовал по заранее достигнутой договоренности в интересах Пешкова, его действия были согласованы с Пешковым через Юстуса А.П., направлены на приобретение Пешковым наркотического средства, то в качестве отягчающего обстоятельства при назначении Черникову наказания также необходимо признать в соответствии с пунктом "в" части 1 статьи 63 УК РФ совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с Пешковым Г.Г.

В связи с изложенным, по мнению государственного обвинителя, назначенные Пешкову Г.Г., Яшину В.Н. и Черникову С.А. наказания являются не справедливыми, в связи с их чрезмерной мягкостью.

Далее в представлении указывается на то, что, поскольку суд не учел обстоятельство, отягчающее наказание - совершение преступления по предварительном сговору группой лиц, оснований для применении к Пешкову и Черникову части 6 статьи 15 УК Российской Федерации и снижении категории преступления, не имелось.

Принимая во внимание фактические обстоятельства содеянного Пешковым тяжкого преступления, в ходе совершения которого он дискредитировал воинское звание " ... ", автор представления считает необходимым применить по делу ст. 48 УК Российской Федерации и лишить его данного воинского звания.

Не учел суд вышеуказанного отягчающего обстоятельства и при определении наказания Черникову и Яшину.

В заключение представления государственный обвинитель просит приговор Барнаульского гарнизонного военного суда от 8 августа 2016 года в отношении Пешкова Г.Г, Яшина B.H. и Черникова С.А. - изменить.

При этом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание этим осужденным, признать в соответствии с пунктом "в" части 1 статьи 63 УК Российской Федерации совершение им преступления в составе группы лиц по предварительному сговору Пешкова с Яшиным В.Н. в части хранения наркотического средства, и Пешкова с Черниковым С.А. в части приобретения наркотического средства.

Признать их виновными в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК Российской Федерации, на основании которой назначить наказание в виде лишения свободы: Пешкову на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 300 000 рублей, Яшину сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима со штрафом 100 000 рублей, без ограничения свободы, Черникову сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 50 000 рублей, без ограничения свободы. В соответствии со ст. 48 УК Российской Федерации - лишить Пешкова Г.Г. воинского звания " ... ".

Защитник-адвокат Старостин, считая, что строгость наказания не соответствует роли Черникова в совершенном преступлении, а поэтому является несправедливым, в апелляционной жалобе ставит вопрос об изменении приговора и применении к его подзащитному положений статьи 73 УК Российской Федерации.

В обоснование этого Старостин сослался, что в ходе предварительного и судебного следствия Черников полностью признал свою вину в совершенном преступлении, раскаялся в содеянном, способствовал изобличению других участников преступления, имеет на иждивении мать, находящуюся в преклонном возрасте и страдающую онкологическим заболеванием, нуждающуюся в заботе сына, который, находясь в колонии-поселении, не сможет ухаживать за ней.

В апелляционной жалобе защитник Ярославцев, указывая на незаконность и необоснованность приговора, просит его отменить и оправдать Пешкова на основании пункта 1 части 1 статьи 27 УПК Российской Федерации как непричастного к совершению преступления, за которое он осужден.

Обосновывая свою жалобу, Ярославцев приводит доводы, по сути, сводящиеся к следующему.

Ссылаясь на статью 240 УПК Российской Федерации, а также на отдельные решения Верховного Суда Российской Федерации, он полагает, что приговор суда основан на показаниях заинтересованных в данном деле сотрудников полиции, а также на ничем не подтвержденных объяснениях осужденных Яшина, Черникова и Юстуса.

Далее защитник, описывая основания возбуждения данного уголовного дела и обстоятельства задержания автомобиля под управлением Пешкова с пассажиром Яшиным 19 июня 2015 года, приводит суждение о том, что суд первой инстанции не исследовал вопрос о возможной провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов в отношении Пешкова, достоверности материалов ОРД и оснований возбуждения уголовного дела, поскольку рапорт об обнаружении признаков преступления не оглашался и не приведен в основаниях, подтверждающих обвинение Пешкова в совершенном преступлении.

Как считает автор этой жалобы, показания свидетеля Б. небеспристрастны, непоследовательны и противоречат показаниям как свидетелей П. и К., так и осужденных.

В продолжение своих доводов Ярославцев, ссылаясь на отсутствие отпечатков пальцев осужденных на пакетах с наркотическим веществом, изъятых в салоне автомобиля Пешкова, а также на уничтожение этих пакетов следователем и нарушения при осмотре транспортного средства его подзащитного, приводит размышления, по сути, о том, что наркотическое вещество могло быть вложено в барсетку Яшина сотрудником наркоконтроля Б., который самостоятельно перегнал автомобиль Пешкова с дороги на стоянку у придорожного кафе.

В связи с этим, по мнению этого защитника, органы предварительного следствия и суд первой инстанции необоснованно и незаконно отказали в удовлетворении его ходатайства о проведении ситуационной экспертизы по осмотру транспортного средства и изъятию наркотических средств 19 июня 2015 года.

Далее адвокат Ярославцев, указывая на отказ в удовлетворении его ходатайства об исключении недопустимых, по его мнению, доказательств, ссылается на законодательство и судебную практику в области дорожного движения и констатирует, что до настоящего времени не принято решение по действиям сотрудника наркоконтроля Б., в которых усматриваются признаки преступления, предусмотренного статьей 166 УК Российской Федерации.

По мнению защитника, вышеприведенные доводы свидетельствуют о том, что на предварительном следствии условия получения и допустимость доказательств по уголовному делу должным образом не оценены, и это является грубым нарушением положений части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и статей 68 и 69 УПК Российской Федерации.

Ссылаясь на положительно характеризующие Пешкова данные, автор жалобы утверждает о неосведомленности его подзащитного о том, что 19 июня 2015 года его знакомый Яшин хранит в своей барсетке запрещенные вещества.

Также обращает внимание суда второй инстанции на то, что у Пешкова сразу после задержания брались смывы с обеих кистей рук и следов наркотических веществ не обнаружено.

Продолжая излагать доводы несогласия с приговором, защитник, указывает на то, что показания свидетеля Бч. о даче взятки в виде ... тысяч рублей не имеют подтверждения, а изъятые три пакета с веществом оставлены без проверки и исследования.

На основании этого автор апелляционной жалобы делает вывод о том, что суд постановилприговор в отношении Пешкова с явным обвинительным уклоном, положив в его основу показания свидетелей, построенные на предположениях и агентурных данных.

В дополнение к вышеизложенным доводам Ярославцев выражает несогласие с юридической оценкой действий Пешкова по части 2 статьи 228 УК Российской Федерации, полагая, что содеянное его подзащитным следует квалифицировать по части 3 статьи 30, части 2 статьи 228 УК Российской Федерации, поскольку доказательств, свидетельствующих о том, что Пешков получил и владел наркотическими средствами суду не представлено. Кроме того, Пешков и Яшин были задержаны (ограничены в действиях) сотрудниками наркоконтроля в ходе ОРД "наблюдение", то есть преступление не доведено до конца по причинам, независящим от воли осужденных.

Не доказан и умысел Пешкова на хранение наркотических веществ, поскольку Яшин имел возможность распорядиться изъятым у него наркотиком иным способом, а не хранить его до передачи Пешкову.

В заключение жалобы Ярославцев, приводя положения статей 6 и 43, пункта 3 статьи 60, части 2 статьи 38918 УПК Российской Федерации, указывает, что, несмотря на то, что суд обратил внимание на положительные стороны и характеристики его подзащитного, отразил эти данные в описательно-мотивировочной части приговора, но при назначении наказания не учел его влияние на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, и не нашел оснований для применения статей 64 и 73 УК Российской Федерации.

Размышляя о негативных последствиях для Пешкова и его семьи, которые последуют в связи с реальным лишением его свободы, защитник приводит данные, характеризующие его подзащитного исключительно с положительной стороны, и высказывает мнение о том, что лишение свободы в качестве наказания является слишком суровым и необоснованным, которое не сможет оказать положительное влияние на Пешкова, и не отвечает принципам гуманности уголовного закона.

В письменных возражениях относительно апелляционного представления осужденный Яшин выражает несогласие с приведенными государственным обвинителем доводами и просит приговор Барнаульского гарнизонного военного суда оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных обращений и возражений относительно представления, окружной военный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов уголовного дела, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Согласно протоколу в ходе судебного заседания суд первой инстанции создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования представленных сторонами доказательств и правильного установления всех обстоятельств дела.

В основу обвинительного приговора суд, вопреки мнению защитника Ярославцева, правомерно положил признательные показания осужденных Яшина, Черникова, Юстуса, свидетелей Ю.А,Г.., Г., Кр., Пд., Пс., П., К., Б., Ш. и М., которые при производстве по делу, в том числе и в судебном заседании, уверенно изобличали Пешкова, Яшина, Черникова и Юстуса в совершении противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Показания указанных лиц по обстоятельствам совершенных осужденными преступных деяний последовательны и логически взаимосвязаны между собой, а имевшие место в них отдельные противоречия не носят принципиальный характер, и были судом устранены. Эти доказательства, а также иные доказательства, на которые суд 1-й инстанции сослался в приговоре (протоколы очных ставок, обследования транспортного средства, осмотра предметов, заключения экспертов), сомнений в достоверности не вызывают и в своей совокупности убедительно и бесспорно доказывают вину всех осужденных в инкриминируемых им противоправных деяниях.

Вопреки утверждениям в этой жалобе, суд первой инстанции проверил версию защитника Ярославцева о возможной провокации со стороны сотрудников ФСКН и обоснованно ее отверг, приведя в приговоре убедительные мотивы принятого решения, с которыми суд второй инстанции соглашается.

При этом необходимо отметить, что рапорт об обнаружении признаков преступления в соответствии со статьей 74 УПК Российской Федерации не является доказательством по делу, а согласно статье 143 того же УПК фиксирует сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в статьях 141 и 142 УПК Российской Федерации.

Нельзя согласиться и с доводом защитника Ярославцева о том, что показания свидетеля Б. небеспристрастны, непоследовательны и противоречат показаниям как свидетелей П. и К., так и осужденных, поскольку сведения, сообщенные данным свидетелем, оценены в совокупности с другими доказательствами по делу, как того требуют положения статей 87 и 88 УПК Российской Федерации.

Кроме того, в суде не установлена заинтересованность Б. в рассмотрении данного дела, допрошен же данный свидетель в строгом соответствии с требованиями статьи 15 УПК Российской Федерации, в том числе при непосредственном участии осужденных и их защитников.

Не усматривается заинтересованности в данном деле Б. из материалов дела.

При этом суд второй инстанции учитывает, что свидетель Б., в отличие от осужденных, был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 УК Российской Федерации.

Не оставил без внимания суд и заявление защитника об отсутствии на изъятых пакетах с наркотическим средством чьих-либо отпечатков пальцев.

Так, суд допросил эксперта К.П.В.., который объяснил причину отсутствия отпечатков пальцев на изъятых пакетах и обосновано положил показания данного эксперта в основу приговора, с чем суд второй инстанции соглашается.

Вопреки утверждениям автора этой апелляционной жалобы, у суда не имелось оснований для назначения ситуативной экспертизы, поскольку по данному делу подлежал доказыванию факт изъятия наркотического вещества у Яшина в автомобиле, принадлежащем Пешкову, а не наличия противоправности в действиях сотрудника ФСКН Б..

Не влияет на доказанность вины Пешкова и мнение защитника Ярославцева о наличии в действиях Б. деяния, предусмотренного статьей 166 УК Российской Федерации, поскольку это выходит за пределы обвинения, рассматриваемого уголовного дела.

Не основаны на материалах дела и утверждения автора этой жалобы о том, что на предварительном следствии условия получения и допустимость доказательств по уголовному делу должным образом не оценены, что является грубым нарушением положений части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и статей 68 и 69 УПК Российской Федерации, поскольку, напротив, все доказательства по данному делу получены в соответствии с законом и оценены согласно требованиям главы 11 УПК Российской Федерации.

Ссылка же защитника на статьи 68 и 69 УПК Российской Федерации является неуместной, поскольку данные нормы регламентируют отводы секретарю судебного заседания и переводчику.

Несостоятельны утверждения Ярославцева и о том, что его подзащитный не знал и не мог предполагать, что 19 июня 2015 года его знакомый Яшин хранит в своей барсетке запрещенные вещества, поскольку это опровергается доказательствами по делу.

Ссылка же защитника в обоснование невиновности Пешкова на то, что на смывах с обеих кистей рук у него не обнаружено наркотическое вещество не влияет на доказанность совершения этим осужденным противоправного деяния, поскольку как установлено в судебном заседании, Черников три пакетика с наркотическим средством положил на консоль между передними сидениями автомобиля, принадлежащего Пешкову, которые Яшин, действуя умышленно по согласованию с последним, поместил в свою сумку.

Таким образом, Пешков не соприкасался с данными пакетами с наркотическим веществом, выполнив, тем не менее, всю объективную сторону данного преступления.

Кроме того, как указано выше, суд проверил версию защиты об отсутствии отпечатков пальцев на пакетах с наркотическим веществом и дал аргументированный ответ по данному вопросу.

Необоснованным является и ссылка Ярославцева на показания свидетеля Бч., поскольку объяснения данного свидетеля в основу приговора положены не были.

Не усматривает суд в постановленном приговоре и обвинительного уклона, поскольку в основу судебного акта положены доказательства после их всесторонней проверки по правилам статьи 87 УПК Российской Федерации.

Вопреки утверждениям Ярославцева, суд полно проверил все обстоятельства данного уголовного дела и обоснованно сделал вывод о том, что в действиях Пешкова имеются все признаки оконченного преступления.

При этом необходимо отметить, что, действительно, суд отразил в описательно-мотивировочной части приговора все положительно характеризующие данные о личности Пешкова, но правильно не нашел оснований для применения к нему положений статей 64 и 73 УК Российской Федерации, о чем прямо указал в приговоре.

Рассматривая апелляционную жалобу защитника Старостина, суд второй инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 60 УК Российской Федерации суду при назначении наказания надлежит учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Указанные положения содержатся и в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 1 от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре".

При назначении наказания Черникову суд первой инстанции, руководствуясь приведенными выше положениями уголовного закона, в полной мере учёл как требования общих начал его назначения, так и конкретные сведения о личности осужденного и установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела.

В частности, суд первой инстанции признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств Черникову активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном. Кроме того, суд учел его положительные характеристики по месту жительства, состояние здоровья его матери, а также то, что он с малолетнего возраста воспитывался без отца.

Именно с учётом этих обстоятельств, гарнизонный военный суд нашёл возможным назначить Черникову за совершение преступления, предусмотренного частью 5 статьи 33, частью 2 статьи 228 УК Российской Федерации, наказание с применением статьи 64 того же Кодекса, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией названной статьи, не назначать ему дополнительные наказания, а также в соответствии с частью 6 статьи 15 УК Российской Федерации изменить категорию содеянного с тяжкого на менее тяжкую, что позволило назначить ему вид исправительного учреждения - колонию-поселение.

Каких-либо иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и позволяющих определить осужденному наказание с применением статьи 73 УК Российской Федерации, либо иное наказание, не связанное с изоляцией от общества, из материалов дела не усматривается, как не приведены таковые и в апелляционном обращении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит определенную осужденному Черникову в соответствии с требованиями статьи 60 УК Российской Федерации меру государственного принуждения, как по виду, так и по размеру справедливой и оснований для ее изменения не имеется.

Не может суд второй инстанции согласиться и с доводами апелляционного представления в той его части, в которой выражается несогласие с квалификацией действий Черникова.

При этом окружной военный суд исходит из следующего.

Согласно статье 35 УК Российской Федерации преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Как установлено судом первой инстанции, Черников, действуя по просьбе Юстуса и согласно его указаниям, осознавая общественную опасность своих действий и желая оказать ему помощь в незаконном приобретении наркотического средства для неизвестного лица, собрал в городе Б ... три пакета с наркотическим веществом и, руководствуясь указаниями Юстуса, около 16 часов этих же суток в том же городе передал их Пешкову, а именно положил полученные им из мест закладок три пакетика с наркотическим средством на консоль между передними сидениями автомобиля, которые Яшин поместил в свою сумку.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом гарнизонного военного суда о том, что Черников не может являться исполнителем незаконного приобретения наркотиков в крупном размере без цели сбыта и является пособником в этом, поскольку какой-либо договоренности между ним и Пешковым не имелось, ранее они не знакомы, Черников, выполняя поручение Юстуса, не был осведомлен о совершении им действий в интересах Пешкова.

При таких данных квалификация действий Черникова по части 5 статьи 33, части 2 статьи 228 УК Российской Федерации является правильной, следовательно, оснований для признания при назначении ему отягчающего обстоятельства - совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с Пешковым, не имеется.

Вместе с тем доводы апелляционного представления в части ошибочности квалификации действий Яшина и неверном назначении в связи с этим наказания последнему и Пешкову заслуживают внимания.

Так, допрошенный в качестве свидетеля на предварительном следствии и предупрежденный о том, что его показания в соответствии с частью 4 статьи 56 УПК Российской Федерации могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе в случае его последующего отказа от этих показаний, Яшин сообщил, что до передачи Черниковым наркотического вещества в автомобиле Пешкова, был осведомлен о намерениях последнего и согласился на его предложение хранить данный наркотик в своей сумке до приезда в город А ... При этом он понимал противоправность своих действий, но согласился на это в ответ на предложение Пешкова вместе вечером покурить приобретенный наркотик ).

В последующем Яшин, будучи допрошенным в качестве подозреваемого в присутствии своего адвоката Черемных, подтвердил данные показания ).

В судебном заседании в связи с тем, что Яшин воспользовался правом, предусмотренным статьей 51 Конституции Российской Федерации, его показания на предварительном следствии оглашены в соответствии со статьей 276 УПК Российской Федерации, после чего он сообщил, что все изложенное в протоколах его допросов и следственных действий соответствует действительности.

При таких данных суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Яшин В.Н., действуя по заранее достигнутой договоренности с Пешковым Г.Г., по просьбе последнего, 19 июня 2016 года около 16 час. 30 мин., находясь в автомобиле Пешкова Г.Г., после передачи наркотиков Черниковым С.А. Пешкову, забрал пакетики с наркотическим средством и поместил их в свою сумку. В дальнейшем до задержания и последующего проведения осмотра автомобиля сотрудниками ФСКН по ... , Яшин В.Н. хранил наркотическое средство при себе. То есть Яшин непосредственно выполнял объективную сторону инкриминируемого ему преступления - незаконного хранения наркотиков, а поэтому его действия в данной части образуют оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ - хранение наркотического средства в крупном размере. То есть он является соисполнителем данного преступления вместе с Пешковым Г.Г.

Исходя из положений действующего законодательства и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении N 2336-О от 24 декабря 2012 года, вопрос о наличии отягчающих обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания в соответствии с частью 3 статьи 60 УК РФ, в силу требований пункта 6 части 1 статьи 299 УПК РФ разрешается судом при постановлении приговора, о чем указывается в его описательно-мотивировочной части.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации прямо устанавливает, что окончательно вопрос о наличии отягчающих обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания (часть третья статьи 60 УК Российской Федерации), разрешается судом при постановлении приговора (пункт 6 части первой статьи 299 УПК Российской Федерации), о чем указывается в его описательно-мотивировочной части (пункт 3 статьи 307 УПК Российской Федерации).

Именно на суд возлагается обязанность выбора правовых норм, подлежащих применению, с учетом обстоятельств конкретного дела, в том числе установление того, имелись ли в деле заявителя отягчающие обстоятельства и какие именно, были ли они прямо указаны в обвинительном заключении или же перечислены в качестве обстоятельств, имеющих значение для данного дела.

В связи с этим в апелляционном представлении содержится верное суждение о том, что поскольку Яшин В.Н. действовал по заранее достигнутой договоренности с Пешковым Г.Г., его действия и Пешкова были согласованы, направлены на достижение общей цели, в качестве отягчающего обстоятельства должно быть признано в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 63 УК Российской Федерации совершение им преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с Пешковым.

Поскольку судом первой инстанции Пешкову и Яшину определено наказание без учета такого обстоятельства, отягчающего наказание, суд апелляционной инстанции изменяет приговор в связи с неправильным применением уголовного закона в части назначенного наказания, а также в части снижения категории преступления у Пешкова.

Как верно указано в представлении, поскольку суд не учел при назначении наказания Пешкову обстоятельство, отягчающее наказание - совершение преступления по предварительном сговору группой лиц, оснований для применении к нему положений части 6 статьи 15 УК Российской Федерации и снижении категории преступления, не имелось.

При таких данных окружной военный суд считает необходимым исключить из приговора в отношении Пешкова указание на применение при назначении ему наказания части 6 статьи 15 УК Российской Федерации.

Определяя при этом вид и меру наказания, суд второй инстанции учитывает характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, отягчающее и смягчающие наказание, а также личности виновных и влияние назначенного наказания на исправление осужденных Пешкова и Яшина. При этом окружной военный суд полагает верным то, что гарнизонный военный суд при назначении наказания Пешкову учел его положительные характеристики по службе, наличие у него малолетнего ребенка, а также нахождение на его иждивении ребенка-инвалида, а Яшину наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание им своей вины и раскаяние в содеянном, положительную характеристику по месту работы и жительства, наличие фактических семейных отношений и нахождение на его иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Учитывая вышеизложенное, суд второй инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности исправления Яшина без реального отбывания наказания, постановив назначить его условно, а аткже о возможности достижения цели наказания Пешкову только в условиях его изоляции от общества.

Штрафы, назначенные Пешкову и Яшину, суд второй инстанции находит соответствующими содеянному ими.

Кроме того, поскольку Пешковым совершено тяжкое преступление, в ходе совершения которого он дискредитировал воинское звание " ... ", окружной военный суд, руководствуясь статьей 48 УК Российской Федерации полагает необходимым лишить его данного воинского звания.

Обстоятельств, влекущих безусловную отмену приговора, из материалов дела не усматривается, не приведено таковых и в апелляционных жалобах.

Согласно статье 132 УПК Российской Федерации апелляционная инстанция полагает необходимым расходы на оплату труда участвовавших в настоящем судебном заседании по назначению адвокатов Матошина, Михеенко и Барышникова каждому на сумму ... рублей возместить за счет средств федерального бюджета, поскольку соответственно осужденные Черников, Яшин и Юстус в заседании суда апелляционной инстанции не присутствовали и своего отношения по участию данных защитников не высказали.

Руководствуясь статьями 30, 38920, 38928, 38933, 38935 УПК Российской Федерации,

определил:

приговор Барнаульского гарнизонного военного суда от 8 августа 2016 года в отношении Пешкова Г.Г., Яшина В.Н., Черникова С.А. и Юстуса А.П. изменить, удовлетворив частично апелляционное представление государственного обвинителя.

Яшина В.Н. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК Российской Федерации, на основании которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев со штрафом в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

Исключить из приговора указание об изменении в соответствии с частью 6 статьи 15 УК Российской Федерации категории совершенного Пешковым преступления с тяжкого на преступление средней тяжести.

Признать обстоятельством, отягчающим наказание Пешкову Г.Г. и Яшину В.Н. за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, преступлением совершенным в составе группы лиц по предварительному сговору.

Пешкову Г.Г. на основании части 2 статьи 228 УК Российской Федерации наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбывание наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 80 000 (восемьдесят тысяч) рублей.

В соответствии со статьей 48 УК Российской Федерации лишить Пешкова Г.Г. воинского звания " ... ".

В соответствии со статьей 73 УК Российской Федерации назначенное наказания Яшину В.Н. считать условными с испытательным сроком в 4 года.

Меру пресечения, избранную в отношении Пешкова Г.Г. - подписку о невыезде и надлежащем поведении изменить на содержание под стражей и заключить его под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Пешкову исчислять с 14 октября 2016 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные представление государственного обвинителя и жалобы защитников Ярославцева С.Ю. и Старостина В.В. - без удовлетворения.

Процессуальные издержки по делу, связанные с оплатой вознаграждения адвокатам Матошину С.В., Михеенко О.А. и Барышникову А.Б., осуществлявших защиту осужденных соответственно Черникова С.А., Яшина В.Н. и Юстуса А.П. в суде апелляционной инстанции по назначению суда в сумме ... рублей каждому, произвести за счет средств федерального бюджета.

Председательствующий по делу А.Г. Лебедев