Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 26 октября 2016 г. по делу N 22-5742/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

Председательствующей: Самойловой Т.М.

Судей краевого суда: Князевой Л.А. и Сиротина М.В.

при секретаре - Звягине Г.А.

с участием сторон:

осужденной - Виниченко А.В. /в режиме видео - конференц - связи/

защиты - адвоката Орловой С.И. /предоставившей ордер N ---- от 25.10.2016 года/

прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры СК - Черникова В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по обвинению Виниченко Ю.В. по апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденной Виниченко Ю.В. и апелляционным представлениям и.о. прокурора Ленинского района г. Ставрополя Прасоловой И.Г. и прокурора Ленинского района г. Ставрополя Крюкова В.Н. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 12 августа 2016 года, которым

Виниченко Ю.В., ранее судимая:

Осуждена:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ в соответствии с ч.ч. 7,8 ст. 316 УПК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

по ч. 2 ст. 228 УК РФ в соответствии с ч.ч. 7,8 ст. 316 УПК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено Виниченко Ю.В. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца.

В соответствии со ст.ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору ---- от 11.02.2016 года и окончательно назначено Виниченко Ю.В. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Виниченко Ю.В. в виде заключения под стражу - оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Виниченко Ю.В. постановленоисчислять с 29 апреля 2016 года.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Князевой Л.А. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных жалоб и апелляционных представлений, выслушав мнение прокурора Черникова В.А. поддержавшего доводы апелляционного представления и дополнения к нему об изменении приговора суда, выступления осужденной Виниченко Ю.В. и адвоката Орловой С.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора суда и назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Виниченко Ю.В. признана виновной в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,430 грамм, что является значительным размером.

Преступление совершено 14.02.2016 года в г. ----, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

Так же Виниченко Ю.В. признана виновной в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой 1,030 грамм, что является крупным размером.

Преступление совершено 28.04.2016 года в г. ----, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденная Виниченко Ю.В. вину признала полностью, дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения в соответствии с положениями ст.ст. 314-316 УПК РФ.

В апелляционном представлении и.о. прокурора района Прасолова И.Г. считает приговор суда незаконным, необоснованным, подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного закона и просит его изменить: назначив наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ - 1 год лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ - 2 года лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - 3 года 2 месяца лишения свободы и в соответствии со ст.ст. 70, 71 УК РФ - 3 года 2 месяца 4 суток лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Полагает, что при назначении наказания, суд неправильно применил положения ст.ст. 70, 71 УК РФ, поскольку Виниченко Ю.В. 11.02.2016 года была осуждена приговором ---- по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 200 часов, из которых 148 часов обязательных работ отбыто, однако судом первой инстанции наличие данной судимости учтено не было, указав в резолютивной части приговора о частичном присоединении неотбытого наказания по приговору ---- от 11.02.2016 года фактически это наказание не присоединил.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор района Крюков В.Н. просит приговор суда изменить, указать в качестве смягчающих обстоятельств наличие несовершеннолетнего ребенка, а в качестве отягчающего обстоятельства - рецидив преступлений и назначить по ч. 1 ст. 228 УК РФ - 1 год лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ - 3 года 4 месяца лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - 3 года 6 месяцев лишения свободы и в соответствии со ст.ст. 70, 71 УК РФ - 3 года 6 месяцев 4 суток лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Также указывает, что судом первой инстанции при назначении Виниченко Ю.В. наказания не рассматривался вопрос о применении отсрочки отбывания наказания на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ, однако на иждивении у Виниченко Ю.В. имеется малолетний ребёнок 15.12.2004 г. рождения.

В апелляционной жалобе осужденная Виниченко Ю.В. считает приговор суда чрезмерно суровым и просит его изменить и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

По ее мнению, судом дана неправильная оценка степени общественной опасности преступления, которая не несет никакой угрозы здоровью населения, поскольку наркотическое вещество ею приобреталось для личного потребления.

Полагает, что с учетом того, что она ранее не судима, имеет постоянную прописку в г. Ставрополе, по делу отсутствуют обстоятельства отягчающие наказание, назначение ей условного наказания в полной мере послужит достижению целей наказания.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденная Виниченко Ю.В. просит приговор суда отменить, назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ, а также истребовать из ФКУ СИЗО - 1 справку о состоянии здоровья.

Полагает, что следователем и судом не принято во внимание то, что основное доказательство - наркотическое средство получено с нарушением установленного законом порядка собирания доказательств. Возбуждая уголовное дело, следователь не учел Примечание 1 к ст. 228 УК РФ и не проверил выполнение сотрудниками полиции этого положения уголовного закона, согласно которому лицо, совершившее преступление, предусмотренное данной статьей, добровольно выдавшее наркотическое средство - активно способствовавшее раскрытию преступления, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

Указывает, что как видно из самого акта досмотра и изъятия, сотрудники полиции не разъяснили ей права, также не разъяснили последствия отказа от добровольной выдачи наркотического средства или согласия их добровольной выдачи, в связи с чем, она не смогла в полном объеме воспользоваться правами, гарантированными уголовным законом в Примечании 1 к ст. 228 УК РФ.

Обращает внимание на то, что рассматривая дело в особом порядке, суд первой инстанции не дал надлежащей оценки действиям сотрудников полиции и следователя, не принял во внимание признание ею вины, чистосердечное раскаяние в содеянном и не учел состояние ее здоровья.

В судебном заседании прокурор Черников В.А. просил приговор суда изменить по доводам, изложенным в апелляционных представлениях и.о. прокурора района Прасоловой И.Г. и прокурора района Крюкова В.Н.

В судебном заседании адвокат Орлова С.И. поддержала доводы апелляционной жалобы осужденной Виниченко Ю.В. и дополнение к ней и просила приговор суда отменить и назначить Виниченко Ю.В. наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ, а также поддержала доводы апелляционного представления прокурора района Крюкова В.Н.о признании смягчающих наказание обстоятельств и применении ст. 82 УК РФ.

В судебном заседании осужденная Виниченко Ю.В. поддержала доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, а также доводы апелляционного представления и дополнительного апелляционного представления в части признания смягчающих наказание обстоятельств.

Проверив материалы дела по доводам апелляционных представлений прокуроров и апелляционных жалоб в порядке ст. 389.9 УПК РФ, судебная коллегия приходит к следующему выводу:

Дело рассмотрено судом в порядке особого судопроизводства, при этом требования ст. 314-317 УПК РФ, регламентирующие особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, судом соблюдены.

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству подсудимой Виниченко Ю.В. и придя к выводу об обоснованности предъявленного ей обвинения, подтвержденного доказательствами по делу, суд удостоверился, что подсудимая осознает характер и последствия заявленного ею добровольного ходатайства, после обязательной консультации с защитником и в его присутствии.

Суд первой инстанции, проверив обоснованность предъявленного Виниченко Ю.В. обвинения на основе собранных по делу доказательств, правильно квалифицировал ее действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ судом были обеспечены равноправие и состязательность сторон при рассмотрении дела.

При назначении Виниченко Ю.В. наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденной, ----, наличие обстоятельства, смягчающего наказание - признание вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребенка, отсутствие обстоятельств отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

Вместе с тем, суд первой инстанции, учитывая при назначении наказания Виниченко Ю.В. наличие у неё судимости по приговору ---- от 11.02.2016 года, не признал в ее действиях по эпизоду от 28.04.2016 года рецидива преступлений, и более того, указав в резолютивной части приговора о назначении осужденной Виниченко Ю.В. наказания путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору ---- от 11.02.2016 года, в виде обязательных работ, фактически не присоединил его.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, с учетом положений п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, считает необходимым признать в качестве обстоятельства отягчающего наказание Виниченко Ю.В. наличие в её действиях рецидива преступлений по эпизоду совершенного ею преступления 28 апреля 2016 года. Учитывая, что наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначено судом осуждённой Виниченко Ю.В. с учетом её судимости и обстоятельств, смягчающих наказание, т.е. фактически с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, судебная коллегия не усматривает оснований для ужесточения назначенного осужденной наказания по данной статье.

Однако доводы апелляционного представления в части неприменения судом положений ст.ст. 71 и 70 УК РФ при назначении осужденной Виниченко Ю.В. окончательного наказания по совокупности приговоров следует признать убедительными и подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционных представлений и апелляционных жалоб о необходимости признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осуждённой наличие на её иждивении малолетнего ребёнка в силу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также несовершеннолетнего ребёнка не могут быть признаны состоятельными, поскольку ни стороной обвинения, ни стороной защиты, не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего о нахождении на иждивении осужденной малолетней и несовершеннолетней дочерей: из показаний самой осужденной (том. 1 л.д 127) следует, что в воспитании своих детей она не принимает никакого участия: малолетняя дочь Т.А. 15.12.2004 года рождения проживает со своим отцом - бывшим супругом осуждённой - Т.К. в --- в г. ---, а дочь А., 16.07.2001 г. рождения, в отношении которой осуждённая лишена родительских прав, проживает с опекуном - её родной сестрой в г. Москве.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необоснованным и довод апелляционного представления прокурора района о необходимости рассмотрения судом вопроса о применении в отношении осуждённой Виниченко Ю.В. отсрочки реального отбывания наказания в виде лишения свободы до достижения ребёнком-15.12.2004 года рождения четырнадцатилетнего возраста на основании ст. 82 УК РФ.

Из материалов дела видно, что при решении вопроса о виде и размере наказания осужденной судом обсуждался вопрос о возможности исправления осужденной без реального отбывания наказания и назначения осужденной условного наказания и, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление и перевоспитание осуждённой Виниченко Ю.В. возможно только в условиях изоляции её от общества.

Выводы суда мотивированы в описательно-мотивировочной части приговора, в связи с чем, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований подвергать их сомнениям и также не усматривает оснований для применения в отношении осуждённой положений ст. 64 УК РФ и 73 УК РФ.

Ссылки осуждённой в своей апелляционной жалобе на незаконность действий оперативных сотрудников при её задержании, которые не разъяснили ей возможность добровольной выдачи наркотических средств, исключающей наступление уголовной ответственности, также не могут быть признаны состоятельными, поскольку согласно Примечанию 1 к статье 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изъятие указанных средств, веществ или их аналогов при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционных представлений и.о. прокурора района Прасоловой И.Г. и прокурора района Крюкова В.Н. подлежащими частичному удовлетворению, доводы апелляционной жалобы осужденной Виниченко Ю.В. и дополнения к ней - оставлению без удовлетворения, а приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 12 августа 2016 года подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26 УПК РФ,

судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 12 августа 2016 года в отношении Виниченко Ю.В. - изменить:

- на основании п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признать отягчающим обстоятельством наличие у Виниченко Ю.В. рецидива преступлений по эпизоду от 28.04.2016г.

В соответствии со ст.ст. 70 и 71 УК РФ к наказанию, назначенному судом осужденной Виниченко Ю.В. по совокупности преступлений по ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору ---- от 11.02.2016г. и окончательное наказание Виниченко Ю.В. назначить в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца 6 суток

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения.

Апелляционные представления и.о. прокурора района Прасоловой И.Г. и прокурора района Крюкова В.Н. - удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу осужденной Виниченко Ю.В. и дополнения к ней - оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.