Апелляционное определение Ленинградского окружного военного суда от 20 октября 2016 г. по делу N 33а-627/2016

Апелляционное определение Ленинградского окружного военного суда г. Санкт-Петербурга от 20 октября 2016 г. по делу N 33а-627/2016

ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОКРУЖНОЙ ВОЕННЫЙ СУД

в составе:

председательствующего - Лазарева Е.В.,

судей: Кунцевича Ю.М.,

Яковлева А.Г.,

при секретаре Валюке И.В., рассмотрел в судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Вологодского гарнизонного военного суда 15 июля 2016 года по административному исковому заявлению старшего лейтенанта запаса Шушерова Максима Сергеевича об оспаривании действий командующего войсками Западного военного округа, командира войсковой части 83497 и аттестационной комиссии войсковой части 98536, связанных с увольнением с военной службы, исключением из списков личного состава и порядком проведения аттестации.

Заслушав доклад судьи Кунцевича Ю.М., объяснения представителя административного истца - Чиликова Д.Б. в обоснование доводов апелляционной жалобы, представителя командующего войсками Западного военного округа - Терехова М.И., возражавшего против удовлетворения жалобы, заключение прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа полковника юстиции Давлетшина Р.Р., полагавшего решение суда изменить, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

Шушеров М.С. с мая 2014 года проходил военную службу по контракту (новый контракт заключен ... года сроком на ... лет) в войсковой части 83497 в должности ...

В соответствии с директивой Министра обороны Российской Федерации от ... года N ... проведены организационно-штатные мероприятия и с ... года ... войсковой части 83497 переформирован в войсковую часть 98536 в составе войсковой части 83497.

В беседе с командованием от ... года Шушеров М.С. согласился с назначением на равную должность ... войсковой части 98536.

... года административный истец подал рапорт об увольнении с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, который командованием удовлетворен не был.

Приказом командира войсковой части 83497 от ... года N ... Шушеров М.С. был освобожден от ранее занимаемой воинской должности и назначен по служебной необходимости на равную воинскую должность начальника связи - командира взвода связи войсковой части 98536.

В силу приказа командира войсковой части 83497 от ... года N ... за допущенные нарушения по защите государственной тайны Шушерову М.С. прекращен допуск к государственной тайне; начальнику отдела кадров предписано рассмотреть его дальнейшее служебное предназначение; представить документы к назначению на должность, не связанную с работой со сведениями, составляющими государственную тайну, а при отсутствии таковой - подготовить документы на досрочное увольнение его с военной службы.

Решением аттестационной комиссии войсковой части 98536 от ... года (протокол N ... ) административный истец признан не соответствующим занимаемой должности и командованию рекомендовано уволить его с военной службы в связи с лишением допуска к государственной тайне.

В ходе беседы от ... года Шушеров М.С. выразил несогласие с увольнением с военной службы по данному основанию и просил назначить его на должность, не связанную с государственной тайной.

Приказами командующего войсками Западного военного округа от ... года N ... и командира войсковой части 83497 от ... года N ... Шушеров М.С., соответственно, уволен с военной службы в запас в связи с лишением допуска к государственной тайне и с ... года исключен из списков личного состава.

Считая свои права нарушенными, Шушеров М.С. обратился в гарнизонный военный суд с административным исковым заявлением, в котором просил:

- признать незаконным решение аттестационной комиссии войсковой части 98536 от ... года (протокол N ... ) о несоответствии его занимаемой должности;

- признать незаконным приказ командующего войсками Западного военного округа от ... года N ... в части досрочного увольнения его с военной службы в запас в связи с лишением допуска к государственной тайне и обязать данное должностное лицо отменить приказ в этой части;

- признать незаконным приказ командира войсковой части 83497 от ... года N ... в части исключения его из списков личного состава и обязать указанное должностное лицо отменить свой приказ об этом;

- признать незаконным бездействие командира войсковой части 83497, связанное с не представлением его к увольнению с военной службы в запас в связи с организационно-штатными мероприятиями, и обязать данное должностное лицо представить документы для увольнения его по избранному основанию.

Решением суда первой инстанции административный иск Шушерова М.С. в части требования о признании незаконным бездействия командира войсковой части 83497, связанного с не представлением его к увольнению с военной службы в запас в связи с организационно-штатными мероприятиями, оставлен без удовлетворения по основанию, предусмотренному статьей 219 КАС РФ, а в остальной части требований - по существу.

В апелляционной жалобе административный истец выражает несогласие с принятым судебным актом, просит его отменить в связи с недоказанностью установленных судом обстоятельств, неправильным применением норм материального права, нарушением норм процессуального права и принять по делу новое решение об удовлетворении административного иска.

Автор жалобы утверждает, что суд при отказе в удовлетворении требования о признании незаконным решения аттестационной комиссии и бездействия командира войсковой части 83497, связанного с непредставлением его к увольнению с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, необоснованно руководствовался недопустимым доказательством - актом от ... года о якобы имевшем место отказе его от ознакомления с данным решением.

Напротив, судом не дано надлежащей оценки его рапорту от ... года об увольнении с военной службы в связи с организационно - штатными мероприятиями, который им не был отозван.

По мнению Шушерова М.С., нельзя считать убедительным и вывод суда о том, что основание увольнения его в связи с организационно - штатными мероприятиями было прекращено со дня назначения его на воинскую должность начальника связи - командира взвода связи войсковой части 98536. При этом суд не учел, что приказ о назначении его на новую должность состоялся после принятия решения о прекращении его допуска к государственной тайне, а поэтому законных оснований для назначения его на эту должность не имелось.

Исходя из этого, автор жалобы делает вывод о том, что командованием нарушено его право на выбор основания увольнения, в частности, на увольнение в связи с организационно - штатными мероприятиями.

В своих объяснениях в суде второй инстанции Чиликов Д.Б. указал, что Шушеров М.С. не принимал участия в заседании аттестационной комиссии, так как не извещался о времени ее проведения, что повлияло на законность принятого данным коллегиальным органом решения, и, как следствие, на решение командующего войсками Западного военного округа о досрочном увольнении его с военной службы в запас в связи с лишением допуска к государственной тайне.

В свою очередь, представитель командующего войсками Западного военного округа - Терехов М.И. не согласился с доводами Чиликова Д.Б. об обязательности проведения аттестации при увольнении военнослужащего по указанному основанию.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу военный прокурор Вологодского гарнизона и Врио командира войсковой части 83497 просили оставить решение суда без изменения.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, окружной военный суд исходит из следующего.

Как указывалось выше, решением суда первой инстанции Шушерову М.С. отказано в удовлетворении требования о признании незаконным решения аттестационной комиссии войсковой части 98536 от ... 2015 года (протокол N ... ) о несоответствии его занимаемой должности.

Однако, поскольку суд в решении по данному требованию не привел мотивов такого отказа и не дал должной оценки имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия считает необходимым восполнить данный недостаток судебного акта путем выполнения требований статей 9, 15, 176 и части 4 статьи 180 КАС РФ.

Так, в соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 26 Положения о порядке прохождения военной службы в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования проводится аттестация. Порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

Пунктами 3, 6 приказа Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 года N 444 "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации" (далее - Порядок), определено, что не позднее чем за две недели до проведения аттестации в аттестационную комиссию воинской части на подлежащего аттестации военнослужащего представляется аттестационный лист. Отзыв на военнослужащего составляется его непосредственным (прямым) командиром (начальником) из числа офицеров, федеральных государственных служащих либо гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации, замещающих соответствующие воинские должности (должности). Аттестуемый военнослужащий имеет право ознакомиться с аттестационным листом, содержащим отзыв, до представления его прямому начальнику или в аттестационную комиссию и представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом.

Заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого начальника при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей.

Материалы настоящего административного дела содержат аттестационный лист на Шушерова М.С. (т. ... л.д. ... ), составленный ... года, в котором имеется вывод о несоответствии его занимаемой должности, и аналогичного содержания решение (протокол N ... ) аттестационной комиссии войсковой части 98536 от ... года (т. ... , л.д. ... ).

Между тем, из материалов дела не следует, что административный истец был ознакомлен с аттестационным листом. Так, согласно объяснениям в суде первой инстанции представителя административного ответчика - Панфиловой Е.Ф. (т. ... , л.д. ... ) Шушеров М.С. отказался от ознакомления с данным документом только в день проведения аттестации - ... года. Определением суда соответствующая копия акта по ходатайству Панфиловой Е.Ф. от ... года об отказе административного истца от ознакомления с аттестационным листом была приобщена к материалам дела. Однако в деле копия акта с указанными реквизитами отсутствует.

Что касается акта от ... об отказе Шушерова М.С. от подписания протокола заседания аттестационной комиссии N ... от ... года (т. ... , л.д. ... ), то данный акт не имеет значение для рассмотрения и разрешения дела (статья 60 КАС РФ), так как предметом рассмотрения является заседание комиссии от ... года.

Также по делу не установлены факты надлежащего извещения административного истца о времени проведения заседания аттестационной комиссии и участия в этом заседании. При этом представитель административного ответчика - Панфилова Е.Ф. на предложение председательствующего по делу в суде первой инстанции, предоставить сведения об извещении Шушерова М.С. о дате проведения заседания комиссии, ответила, что таких сведений у нее не имеется (т. ... , л.д. ... ).

Следовательно, поскольку Шушеров М.С. по независящим от него причинам не участвовал в заседании аттестационной комиссии, он тем самым был лишен возможности выразить свое отношение к аттестационному листу и повлиять на выводы аттестации.

Таким образом, судебная коллегия признает существенными допущенные аттестационной комиссией войсковой части 98536 нарушения порядка аттестации Шушерова М.С., что влечет за собой необходимость признания незаконным оспариваемого решения. При этом оснований для применения статьи 219 КАС РФ не имеется, поскольку судом первой инстанции оставлены без опровержения доводы административного истца о том, что о наличии решения аттестационной комиссии ему стало известно только ... года.

На этом основании решение суда в этой части подлежит отмене в связи с недоказанностью установленных судом обстоятельств, имеющих значение для административного дела, нарушением норм материального права, с вынесением нового решения - об удовлетворении данного требования Шушерова М.С.

В остальной части апелляционная жалоба административного истца удовлетворению не подлежит.

Суд первой инстанции на основе установленных выше по делу обстоятельств и положениях статьи 50, подпункта "г" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", пункта "г" части 4 статьи 34 "Положения о порядке прохождения военной службы" пришел к правильному выводу о наличии у командующего войсками Западного военного округа оснований для досрочного увольнения Шушерова М.С. с военной службы в связи с отказом в допуске к государственной тайне или лишением указанного допуска при невозможности назначения на другую воинскую должность и отсутствии других оснований для увольнения.

При этом обстоятельства невозможности назначения Шушерова М.С. в пределах Вооруженных Сил Российской Федерации на воинскую должность, связанную с допуском к государственной тайне, непосредственно установлены судом из ответа на запрос начальника управления кадров Западного военного округа, полученного от Врио начальника 1 Управления Главного управления кадров Министерства обороны Российской Федерации от ... года.

Относительно, прав на увольнение административного истца с военной службы в связи с организационно - штатными мероприятиями и, соответственно, выбор основания увольнения, то они применительно к требованиям подпункта "а" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и пункта "а" части 4, части 11 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы не наступили, поскольку он в установленный срок назначен командованием на равную воинскую должность.

Данный вывод судебной коллегии соответствует разъяснениям, имеющимся в пункте 40 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", согласно которым в случае сокращения занимаемой воинской должности и при невозможности назначения военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, на равную воинскую должность и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность такой военнослужащий может быть досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями.

Поэтому нельзя вести речь о проявленном командиром войсковой части 83497 бездействии, связанном с не представлением Шушерова М.С. к увольнению с военной службы в запас по подпункту "а" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Материалы настоящего административного дела также содержат доказательства соблюдения командованием предусмотренной статьей 34 Положения о порядке прохождения военной службы процедуры увольнения административного истца с военной службы и исключения его из списков личного состава. В частности, с ним проведена беседа о предстоящем увольнении; осуществлен подсчет его выслуги лет; дано заключение военно-врачебной комиссии о годности его к военной службе; имеется его письменное согласие на исключение из списков личного состава без обеспечения денежным довольствием.

Что касается фактического отсутствия аттестации в отношении административного истца, то данная процедура при увольнении военнослужащих по подпункту "г" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" действующим законодательством не предусмотрена.

Следовательно, вопреки доводам жалобы, сам факт признания незаконным решения аттестационной комиссии в отношении Шушерова М.С. не может повлиять на вывод суда о законности приказа должностного лица о досрочном увольнении его с военной службы. Тем более, что приказ командира войсковой части 83497 от ... года N ... о прекращении допуска к государственной тайне им не оспаривается.

Следует критически отнестись и к доводам автора жалобы о незаконности приказа командира войсковой части 83497 от ... 2015 года N ... , а также, что он издан после прекращения его допуска к государственной тайне, в связи с тем, что данный приказ не был предметом рассмотрения в суде первой инстанции (часть 1 статьи 178 КАС РФ) и, кроме того, издан в той последовательности, которая позволила командующему войсками Западного военного округа принять законное решение о досрочном увольнении его с военной службы с воинской должности ... войсковой части 98536.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309, 310 и 311 КАС РФ, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Решение Вологодского гарнизонного военного суда 15 июля 2016 года по административному исковому заявлению Шушерова Максима Сергеевича изменить.

Решение суда в части отказа в удовлетворении требования Шушерова М.С. о признании незаконным решения аттестационной комиссии войсковой части 98536 от ... года (протокол N ... ) - отменить.

Принять в этой части новое решение. Административный иск Шушерова М.С. удовлетворить частично.

Признать незаконным решение аттестационной комиссии войсковой части 98536 от ... года (протокол N ... ) в части касающейся Шушерова М.С. и обязать аттестационную комиссию отменить данное решение.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца - без удовлетворения.