Апелляционное определение Челябинского областного суда от 11 октября 2016 г. по делу N 10-4919/2016

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего судьи Рослякова Е.С,

судей Завьялова А.В. и Рожнова А.П.

при секретаре Харитонове P.P.,

с участием прокурора Гаан Н.Н.,

осужденного Бирюкова Х.С.,

адвоката Котлецовой Л.А.,

переводчика Абдурахимовой Ф.А. рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению с дополнением государственного обвинителя Нуржановой О.В. и апелляционной жалобе адвоката Бережной О.А. на приговор Тракторозаводского районного суда г.Челябинска от 7 июня 2016 года, которым

БИРЮКОВ Х.С., родившийся ***года в ***, гражданин Республики Таджикистан, судимый 7 февраля 2002 года Центральным районным судом г.Челябинска (с учетом изменений, внесенных постановлением Копейского городского суда Челябинской области от 17 ноября 2004 года, постановлением Президиума Челябинского областного суда от 6 июня 2007 года) по ч. 3 ст. 30 и ч. 4 ст. 228 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 11 сентября 2009 года по постановлению Копейского городского суда Челябинской области условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 12 дней,

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на двенадцать лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа за каждое, по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на десять лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений пу-

тем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок пятнадцать лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания постановленоисчислять с 16 октября 2015 года с зачетом времени содержания под стражей с 14 до 16 октября 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рожнова А.П., выступления осужденного Бирюкова Х.С. и адвоката Котлецовой Л.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Гаан Н.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления с дополнением, суд апелляционной инстанции

установил:

Бирюков Х.С. признан виновным в том, что:

14 октября 2015 года незаконно сбыл не менее 37,54 грамма вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство диацетилморфин (героин), что является крупным размером;

14 октября 2015 года незаконно сбыл не менее 50,25 грамма вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство диацетилморфин (героин), что является крупным размером;

в период с 14 до 15 октября 2015 года покушался на незаконный сбыт вещества общей массой не менее 96,7 грамма, содержащего в своем составе наркотическое средство диацетилморфин (героин), что является крупным размером.

Преступления были совершены на территории Тракторозаводского района г.Челябинска при обстоятельствах, подробно изложены в приговоре.

В апелляционном представлении с дополнением государственный обвинитель Нуржанова О.В. просит приговор отменить либо изменить. В обоснование представления указывает, что суд не в полной мере дал оценку доводам стороны защиты, касающимся квалификации действий Бирюкова Х.С. Назначенное наказание является несправедливым. Изъятые у Бирюкова Х.С. телефоны не являются орудиями преступления и должны быть возвращены владельцу.

В апелляционной жалобе адвокат Бережная О.А. просит приговор отменить по основаниям, предусмотренным п.п. 1,3,4 ст. 389.15 УПК РФ. В обоснование жалобы указывает следующее.

Судом установлено, что Бирюков Х.С. приобрел наркотическое средст-

во массой 184,49 грамма с целью сбыта, что свидетельствует о едином умысле на совершение преступления, в связи с чем два эпизода по сбыту наркотических средств следует квалифицировать как единое преступление.

Из объема обвинения по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ должно быть исключено наркотическое средство массой 54,2 грамма, так как сведениями о месте его хранения сотрудники полиции не располагали, и наркотическое средство было выдано самим Бирюковым Х.С.

Назначенное наказание является чрезмерно суровым, так как у Бирюкова Х.С. имеется на иждивении несовершеннолетний ребенок, и он активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционного представления с дополнением и апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В ходе судебного разбирательства установлено и не оспаривается сторонами, что 14 октября 2015 года Бирюков Х.С. приобрел с целью сбыта вещество, общей массой не менее 184,49 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство диацетилморфин (героин) (далее по тексту "наркотическое средство"), которое разделил на части.

В тот же день в разное время он сбыл часть наркотического средства массой не менее 37,54 грамма Р.Ш.З.., еще одну часть наркотического средства массой не менее 50,25 грамма он сбыл Ш.И.Р.., после чего был задержан сотрудниками полиции.

15 октября 2015 года по месту жительства Бирюкова Х.С. было изъято хранившееся в целях сбыта наркотическое средство массой не менее 42,5 грамма, а также на участке местности, указанном Бирюковым Х.С, было обнаружено и изъято хранившееся в целях сбыта наркотическое средство массой не менее 54,2 грамма.

Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями осужденного Бирюкова Х.С, свидетелей Ч.А.С. Р.Ш.З.., Ш.И.Р.., П.Я.М., Р.Д.У.., М.Н.А., Г.А.П.., М.А.Г. и письменными доказательствами: рапортами сотрудников полиции; материалами, полученными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий; протоколами осмотров места происшествия и заключениями экспертов.

Все доказательства были оценены судом по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности ? достаточности для разрешения уголовного дела. При этом в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел причины, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Судом в соответствии со ст. 15 УПК РФ сторонам были созданы условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства, заявленные сторонами, рассмотрены судом в порядке, установленном законом, с вынесением мотивированных постановлений, которые признаются судебной коллегией законными и обоснованными.

Суд квалифицировал действия Бирюкова Х.С. по сбыту наркотического средства массами не менее 37,54 и 50,25 грамма как два преступления, предусмотренные п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Действия Бирюкова Х.С. по покушению на сбыт наркотического средства общей массой не менее 96,7 грамма (42,5 и 54,2 грамма) были квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда, касающиеся квалификации действий Бирюкова Х.С, являются мотивированными, основанными на фактически установленных обстоятельствах уголовного дела, и с ним соглашается суд апелляционной инстанции.

Довод автора апелляционной жалобы о том, что действия Бирюкова Х.С. по сбыту наркотического средства массами не менее 37,54 и 50,25 грамма образуют единое продолжаемое преступление, является несостоятельным. Бирюков Х.С. сбыл наркотическое средство различным приобретателям в разное время, что свидетельствует о наличии у него умысла на совершение двух самостоятельных и непосредственно не связанных между собой преступлений.

Довод стороны защиты о необходимости исключения из объема обвинения по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наркотического средства массой не менее 54,2 грамма, так оно было добровольно выдано Бирюковым Х.С, являлся предметом проверки суда первой инстанции и был обоснованно отвергнут. Как правильно указал суд первой инстанции, лицо, добровольно сдавшее наркотическое средство, освобождается от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ. Так как было установлено, что все хранившееся Бирюковым Х.С. наркотическое средство предназначалось для сбыта, объем обвинения не может быть уменьшен путем исключения массы добровольно выданного наркотического средства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы наказание Бирюкову Х.С. назначено справедливое, в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств, смягчающих наказание, конкретных обстоятельств дела.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом первой инстанции, не установлено.

Соглашаясь с мотивами, изложенными в судебном решении, оснований для назначения наказания с применением положений ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Применение положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ при наличии обстоятельства, отягчающего наказание - рецидива преступлений, который по своему виду является особо опасным, невозможно в силу прямого указания закона.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен правильно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Так, ссылаясь на ст. 81 УПК РФ, суд принял решение об обращении в доход государства четырех телефонов, изъятых у Бирюкова Х.С, мотивировав это тем, что они являются орудиями совершения преступления.

Однако в ходе расследования следователь пришел к выводу, что телефоны "Nokia" ***, "EXPLAY А351" ***и ***, "Nokia" IMEI ***, "Nokia" IMEI ***, не содержат информации, имеющей доказательственное значение по уголовному делу, что отразил в протоколе осмотра предметов.

Каких-либо доказательств того, что изъятые телефоны являются орудиями преступления, в ходе судебного разбирательства не добыто.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение об обращении телефонов в доход государства является необоснованным, в связи с чем телефоны подлежат возвращению Бирюкову Х.С.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Тракторозаводского районного суда г.Челябинска от 7 июня 2016 года в отношении БИРЮКОВА Х.С.изменить:

N

в резолютивной части указать на возвращение Бирюкову Х.С. телефонов: "Nokia" IMEI ***; "EXPLAY А351" IMEI ***, ***; "Nokia" IMEI ***; "Nokia" IMEI ***, вместо указания об их обращении, как орудий преступления, в доход государства.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление с дополнением и апелляционную жалобу адвоката Бережной О.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи