Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:
председательствующего: Ширмановой Л.И.,
судей областного суда: Авдеева В.Ю., Баранова С.Б.,
с участием:
прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Епифановой Н.В.,
осуждённого Щербина А.Н.,
защитника Гулиева Х.С.,
при секретаре Прибыловой Т.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Щербина А.Н. и его защитника Гулиева Х.С. на приговор Ленинского районного суда г.Оренбурга от 09 августа 2016 года, которым
Щербин Александр Николаевич, родившийся (дата) в (адрес), гражданин ***, проживающий по адресу: (адрес), не судимый;
о с у ж д ё н по ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (2 эпизода) к 9 годам 6 месяцам лишения свободы по каждому эпизоду; на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; по делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Ширмановой Л.И., пояснения осуждённого Щербина А.Н. и его защитника Гулиева Х.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Епифановой Н.В., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
Щербин А.В. осуждён
1) за покушение на незаконный сбыт, приобретённого через закладку (дата) около 03ч. у (адрес) с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (Интернет), группой лиц по предварительному сговору
-смеси (препарата), содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, общей массой не менее 0,62 гр., в значительным размером,
-смеси (препарата), содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамида, наркотические средства - производные метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, наркотическое средство-производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, общей массой не менее 1,39 гр., что является крупным размером, которое (дата) с 18ч. до 19ч.20м. было изъято в подъезде (адрес) у Щербины А.В. сотрудниками полиции;
2) за покушение на незаконный сбыт, приобретённого через закладку (дата) около 03 ч. у (адрес) с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (Интернет), группой лиц по предварительному сговору
-смеси (препарата), содержащей в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, общей массой не менее 0,84 гр., что является значительным размером,
- смесей (препаратов), содержащих в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамида, наркотические средства - производные метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, наркотическое средство-производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, наркотическое средство-производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты, общей массой не менее 1,71 гр., что является крупным размером, которые Щербина А.Н. поместил в тайники -закладки, откуда они и были изъяты (дата) в период с 01ч.40 м. до 04ч.00 м. с участием Щербины А.В.: из тайников у (адрес), у (адрес), у (адрес) "А" по (адрес).
Преступления совершены в период с (дата) до (дата) в (адрес), при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе осуждённый Щербин А.Н. просит об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое рассмотрение, считая приговор постановленным с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Полагает, что 4 протокола осмотра места происшествия от 31.12.2015, в ходе которых были изъяты наркотические средства (т. 1 лл.д. 56-58, 59-62, 67-69, 70-72, 77-79, 80-84, 89-91, 92-93) и положенные в основу приговора, должны быть признаны недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением УПК РФ.
Оглашённые в порядке ст. 281 УПК РФ показания свидетелей А.А.В.., С.В.А.., У.И.г.., Т.А.С. дословно повторяют друг друга, носят шаблонный характер и ставят под сомнение проведение допроса данных лиц.
В апелляционной жалобе защитник Гулиев Х.С. в интересах осуждённого Щербина А.Н. просит об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое рассмотрение.
В обоснование своих доводов защитник указывает, что Щербин А.Н. вину не признал, в суде пояснил, что изъятые наркотические средства принадлежали ему, но он отказался от умысла на их сбыт, адреса сделанных им закладок наркотических средств в интернет - магазин не сообщал.
Щербин А.Н. не пытался спрятать наркотики, при появлении сотрудников полиции, поскольку в это время сам кричал, чтобы соседи вызвали полицию, имея намерение выдать наркотические средства. Из фото-таблицы осмотра места происшествия видно, что расположение тамбура в подъезде, где Щербин А. якобы прятал наркотики, не позволяет увидеть с лестницы, что в нём происходит;
Осмотр сотового телефона, принадлежащего Щербину А.Н. не производился ни в подъезде дома на (адрес) (дата), ни в отделе полиции 31. (дата).
31. (дата) с 01ч.40м. до 04ч. не производился осмотр мест происшествия по (адрес).
Считает недопустимыми доказательствами показания свидетелей М, К, О, С, Т, У, протокол осмотра сотового телефона от 31. (дата), протоколы осмотра мест происшествия от (дата), в ходе которых были изъяты наркотики из закладок, а выводы суда о допустимости этих доказательств необоснованными.
В обоснование этих выводов указывает, что в указанное в протоколах осмотра места происшествия время и день Щербин А.Н. находился на медицинском освидетельствовании, что подтверждается актом освидетельствования от 31. (дата), данными журнала регистрации учёта посетителей наркологического диспансера.
Указанный факт, по мнению защитника, подтверждает правдивость показаний Щербина А.Н. о добровольной сдаче им наркотических средств 30. (дата).
Места закладок наркотических средств были установлены в результате активных действий Щербина А.Н., а не в ходе оперативно-розыскных мероприятий - после осмотра сотового телефона Щербины А.
Считает установленным, что осмотры мест происшествия, связанные с изъятием закладок наркотических средств, производились не 31. (дата), а 30. (дата) после того как Щербин А. сам вызвал полицию и сообщил, что у него имеются наркотические средства, которые он намерен сдать и добровольно выдал их сотрудникам полиции, имея реальную возможность ими распорядиться.
Не согласен с выводом суда о признании допустимыми доказательствами протоколов осмотра мест происшествия на том основании, что следственные действия фактически проводились, поскольку совпадение времени и даты медицинского освидетельствования и осмотра места сделаны намеренно, чтобы скрыть факт добровольного отказа Щербина А. от совершения преступления.
Ссылается на показания свидетеля А.А.В.., данные в суде о том, что в отдел полиции N для участия в качестве понятого при осмотре телефона Щербина А.Н. он не заходил. Данные показания судом были проигнорированы. Не приобщение к протоколу осмотра сотового телефона фото-таблицы по причине сбоя запоминающего устройства, подтверждает, что на самом деле понятых при производстве осмотра не было.
Не согласен с критической оценкой судом показаний свидетелей С.Ю. и Д.Е. об обстоятельствах задержания Щербина А.Н. в подъезде; указывает на наличие противоречий в показаниях сотрудников полиции по последовательности их действий.
Считает необоснованным вывод суда об отсутствии в действиях Щербины А. добровольного отказа от совершения преступления.
Полагает, что поскольку Щербин А.Н. показаний, данных им в ходе предварительного следствия, не подтвердил, они не могут учитываться в приговоре, все сомнения по времени производства следственных действий суд должен был либо устранить, либо трактовать в пользу Щербина А.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Суд первой инстанции, всесторонне и объективно исследовав доказательства по делу, пришёл к правильному выводу о виновности Щербина А.Н., мотивировав свои выводы в приговоре.
Виновность осуждённого подтверждается его собственными показаниями, данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, оглашённых в суде, которые согласуются с показаниями ФИО2, в том числе с показаниями сотрудников полиции, участвовавших в производстве следственных действий, в ходе которых были изъяты наркотические средства в подъезде по (адрес), а также из сделанных Щербиной А.Н. закладок; заключением химической экспертизы и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, приведёнными в приговоре.
Так, из показаний Щербина А.Н., данных в качестве подозреваемого 31. (дата) следует, что он до (дата) через сеть-Интернет приобретал через закладки наркотические средства для личного употребления. С (дата) согласился работать курьером -распространителем наркотических средств "спайс" и "соль", получая их через закладки и распространяя также через закладки. За каждую закладку должен был получать *** рублей. (дата) он перевёл в качестве залога *** рублей абоненту " И.м." в Интернет-программе " ***" используя терминалы " ***", после чего на его телефон пришло сообщение от абонента " К.А." с описанием места тайника у (адрес), откуда он забрал наркотические средства, разложил их по закладкам, адреса с описанием мест закладок переслал в Интернет-программе " ***" абоненту " К.А.". Аналогичным образом получил наркотики через закладку у (адрес) и разложил наркотики, переслав адреса с описанием мест закладок абоненту " К.А.". (дата) на его " ***" ему перевели *** рублей за выполненную работу. (дата) он получил адрес новой закладки наркотических средств у (адрес), её забрал около 03 часов (дата). В пачке из-под сигарет " ***" были свертки с белым порошком и темной растительной массой в количестве 20 штук. Он разложил наркотики по пяти закладкам: на (адрес), три в районе (адрес) чего употребил сам путём курения несколько пакетиков "соли". Затем из-за плохого самочувствия закладки не делал, наркотики носил с собой. (дата) вечером приехал к знакомой Юлии на (адрес), у неё употребил еще пакетик наркотика "соль" и вышел в подъезд, у него начались галлюцинации, он стал кричать, чтобы его спасли, так как ему было страшно. В подъезд приехали сотрудники полиции, увидев которых он стал прятать находившиеся у него наркотические средства в пачке из-под сигарет и спичечном коробке, бросив их в тамбур на третьем этаже. Когда сотрудники полиции спросили у него о наличии при нем наркотических веществ, он сразу признался, что спрятал наркотики, указал место в тамбуре, где они и были изъяты: три пакетика с "солью" и четыре пакетика со "спайсом". Потом он сообщил сотрудникам полиции, что ранее с целью сбыта сделал закладки, приехав с сотрудниками полиции на место, указал места закладок, откуда наркотики были изъяты. Одной закладки по (адрес) не было, кто-то её забрал. У него на сотовом телефоне имелись диктофонные записи с адресами закладок (т. 1 л.д. 220-224).
Аналогичные показания были даны Щербиным А.Н. на допросе в качестве обвиняемого (дата) ( т. 1 лл.д. 228-231).
Суд обоснованно признал данные показания Щербина А.Н. достоверными и допустимыми доказательствами, учёл их в приговоре, поскольку они были получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.
Допрос Щербина А.Н. был произведён в присутствии защитника Гулиева Х.С. Протоколы допросов всеми участниками следственного действия подписаны, Щербиным А.Н. указано собственноручно, что текст допроса прочитан, записано верно. Замечаний по изложенным показаниям у Щербина А.Н. и защитника не имелось.
В судебном заседании Щербин А.Н. данных показаний не подтвердил, заявив, что эти показания были даны под психологическим давлением сотрудников полиции.
Данный факт в период судебного разбирательства был проверен, подтверждения не нашёл. В порядке, предусмотренном ст.144-145 УПК РФ, вынесено постановление следователя от (дата) об отказе в возбуждении уголовного дела по сообщению Щербина А.Н. о преступлении (т.2 лл.д. 173-175).
При производстве судебно-психиатрической экспертизы выяснялся вопрос, мог ли Щербин А.Н. контролировать свои действия и объективно воспринимать окружающую его реальность и руководить своими действиями на момент его задержания (дата). Согласно заключению экспертов N от (дата) в исследуемый период Щербин А.Н. в полной мере осознавал фактический характер и общественную опасность своих действий и мог руководить ими (т.1 л.л.д. 124-125).
При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты об ошибочности выводов суда о признании показаний Щербина А.Н. допустимыми доказательствами.
Показания Щербина А.Н. подтверждаются другими исследованными в судебном заседании доказательствами.
Из показаний свидетелей М.Р.К., О.А.В.., К.Л.К. - сотрудников патрульно - постовой службы отдела полиции следует, что при патрулировании в районе (адрес) услышали крики доносившиеся из подъезда, для выяснения обстоятельств поднялись на 3 этаж, увидели, как было затем установлено, Щербина А.Н., который увидев их бросил пачку из - под сигарет и спичечный коробок. На их вопрос представился, пояснил, что действительно бросил пачку из-под сигарет и спичечный коробок, в которых находится "химия" и "спайс", которые он хотел распространить. Они вызвали следственно оперативную группу, пригласили понятых. В ходе осмотра места происшествия были изъяты пачка из - под сигарет и спичечный коробок с полиэтиленовыми пакетиками порошкообразного вещества, Щербин А.Н. пояснил, что наркотики были предназначены для сбыта.
Оснований для признания данных показаний свидетелей недопустимыми доказательствами суд обоснованно не усмотрел.
Ссылки жалоб на то, что показания свидетелей, изложенные в протоколах допросов, идентичны, не являются основанием для признания этих доказательств недопустимыми.
Указанные свидетели были допрошены в суде, дали аналогичные показания, подтвердив показания, данные ими в ходе предварительного следствия, которые были оглашены в суде.
Судом были проверены доводы защиты о наличии в действиях Щербина А.Н. добровольного отказа от преступления.
В обоснование этих доводов защита ссылается на то, что Щербин А.Н. сам вызвал полицию, чтобы сдать наркотики, которые выбросил в тамбур до прихода сотрудников полиции; не сообщил в интернет-магазин адреса сделанных им закладок.
Вывод суда об отсутствии в действиях Щербины А.Н. добровольного отказа от преступления в приговоре обоснован, является верным, так как основан на правильном толковании уголовного закона, сделан с учётом всех обстоятельств дела.
По смыслу ст.31 УК РФ добровольным отказ от преступления может быть в случае наличия у лица возможности продолжения преступления и осознания возможности доведения его до конца.
Материалами уголовного дела опровергается довод о том, что Щербин А.Н. сам вызвал полицию.
Несмотря на то, что протокол задержания Щербина А.Н. был составлен 31. (дата), фактическое задержание Щербина А.Н. произошло сразу, когда он был обнаружен в подъезде и подтвердил принадлежность ему брошенных в тамбур подъезда наркотиков, предназначенных для сбыта.
Согласно показаниям свидетеля С.В.А. при наличии подозрения лица в незаконном обороте наркотических средств, алгоритм действий установлен следующий: производится личный досмотр данного лица, изымаются - при их наличии - наркотические средства, сотовый телефон, осматривается содержание приложений в телефоне для установления данных по сбыту наркотиков, проводятся иные проверочные мероприятия.
Таким образом, Щербин А.Н. после фактического задержания его сотрудниками полиции не мог распорядиться наркотическими средствами по своей воле, поэтому его сообщение о наличии наркотических средств не является добровольным отказом от преступлений.
Эти действия Щербина А.Н. правильно расценены судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.
Ссылки защиты на показания свидетелей С.Ю.А. и Д.Е.Н. как подтверждающих показания Щербина А.Н. о добровольном отказе от продолжения совершения преступления, являются несостоятельными, и суд правильно дал им критическую оценку.
Вывод о виновности Щербина А.Н. и отсутствии в его действиях добровольного отказа от преступления следует и из показаний свидетелей С.В.А ... - участкового уполномоченного отдела полиции, У.И.г. и Т.А.С. - оперуполномоченных отдела полиции.
Согласно их показаниям, они выезжали в (адрес), где был задержан Щербин А.Н. по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, которые, как следовало из пояснений самого Щербина А.Н., он выбросил в тамбур; ими был составлен протокол осмотра места происшествия, в ходе которого изъяты пачка из-под сигарет и спичечный коробок, в которых были пакетики с порошкообразным веществом белого и темного цвета, изъятое было упаковано и опечатано; со слов Щербина А.Н. в изъятых пакетиках находилось наркотическое средство, которое он приобретал через интернет-магазин и распространял через закладки; кроме того Щербин А.Н. сообщил, что ранее сделал закладки наркотических средств, может показ
