Апелляционное определение СК по гражданским делам Тамбовского областного суда от 17 октября 2016 г. по делу N 33-3535/2016

Судебная коллегия по гражданским делам Тамбовского областного суда в составе: председательствующего судьи Босси Н.А.,

судей: Бучневой О.А., Малининой О.Н.,

при секретаре: Калугиной И.А.

Рассмотрела в открытом судебном заседании 17 октября 2016 года гражданское дело по иску Ширшовой С.А. к ИП Васильевой Н.П. о признании увольнения незаконным, изменении формулировки увольнения, взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда,

по апелляционным жалобам Ширшовой С.А. и ИП Васильевой Н.П. на решение Советского районного суда г. Тамбова от 22 июня 2016 года.

Заслушав доклад судьи Бучневой О.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ширшова С.А. обратилась в суд с иском к ИП Васильевой Н.П. о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула, компенсации морального вреда, указав, что с *** по *** она состояла в трудовых отношениях с ИП Васильевой Н.П. в должности торгового агента. Приказом от *** *** она была уволена с *** с занимаемой должности за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей - прогул, в соответствии с п.п. " а" ст. п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Считает увольнение незаконным. *** утром, приехав на работу в одну из торговых точек ***, продавцом ей было сказано, что в магазин поступила информация о том, что она не работает торговым агентом, соответственно выручку от продажи товара ей не отдадут, заказ на поставку продукции оформлять с ней не будут. В тот же день ее непосредственный начальник В. по поручению работодателя забрал у нее карманный персональный компьютер, предоставленный ей работодателем, и сообщил, что в ее работе больше не нуждаются. Таким образом, она без объявления причины, фактически была лишена возможности исполнять должностные обязанности с *** В тот же день она написала заявление об увольнении по собственному желанию с *** которое принять у нее отказались. Она отправила данное заявление заказным почтовым отправлением ***, которое ответчик получил *** Работодатель после *** с ней так и не связался. Поскольку специфика работы в должности торгового агента у ИП Васильевой Н.П. не предполагала конкретно установленного рабочего места, то возможность выходить на работу и исполнять должностные обязанности у нее отсутствовала по независящим от нее причинам. *** она получила от работодателя телеграмму - явиться *** и объяснить причину невыхода на работу с *** В объяснительной записке от *** она изложила действительные обстоятельства произошедшего. В этот же день ей вручили уведомление явиться *** к *** час. для ознакомления с приказом об увольнении и получения трудовой книжки. *** ее ознакомили с приказом об увольнении и выдали трудовую книжку. Ответчиком не дана оценка ее служебной записке, а именно факту отсутствия ее вины в совершении дисциплинарного проступка. Лишение ее возможности трудиться причинило ей моральный вред, выразившийся в нравственных страданиях, переживаниях по поводу несправедливого увольнения.

Уточнив исковые требования в ходе рассмотрения дела, просила признать незаконным ее увольнение *** за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей по п.п. " а" ст. п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ, приказ ИП Васильевой Н.П. *** от *** отменить, изменить формулировку и дату увольнения, запись в трудовой книжке *** от *** об увольнении на основании подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ на ч. 3 ст. 77 Трудового кодекса РФ, взыскать с ИП Васильевой Н.П. в ее пользу среднемесячную заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию за дни неиспользованного ежегодного оплачиваемого отпуска и компенсацию морального вреда в размере *** руб.

Решением Советского районного суда г. Тамбова от 22 июня 2016 года признан незаконным приказ *** от *** об увольнении Ширшовой С.А. с *** по п.п. "а" п.6 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ (однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей, прогул); изменена формулировка увольнения Ширшовой С.А. на увольнение по ч.1 ст.80 Трудового кодекса РФ (собственное желание), дата увольнения с ***; в пользу Ширшовой С.А. с ИП Васильевой Н.П. взыскана компенсация морального вреда в размере 2000 руб. В остальной части иска отказано. С ИП Васильевой Н.П. в доход бюджета г. Тамбова взыскана госпошлина в размере 300 руб.

На указанное решение суда Ширшовой С.А. и ИП Васильевой Н.П. поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе Ширшова С.А. просит отменить решение суда в части отказа ей во взыскании с ИП Васильевой Н.П. неполученного заработка в связи с незаконным лишением возможности трудиться и принять в этой части новое решение, а также изменить в формулировке об увольнении ч. 1 ст. 80 Трудового кодекса РФ на п. 3 ст. 77 Трудового кодекса РФ.

Не согласна с ссылкой суда на ч. 8 ст.394 Трудового кодекса РФ, так как в суде не исследовалось то обстоятельство, препятствовала ли формулировка увольнения поступлению на новую работу. Считает, что в данном случае не имеет правового значения препятствовала ей формулировка увольнения в трудоустройстве или нет.

Ссылается на то, что из буквального толкования ст. 394 Трудового кодекса РФ следует, что незаконно уволенный работник имеет право альтернативного требования: восстановления на работе - изменение формулировки увольнения, при этом материальные возмещения, предусмотренные в этом случае Трудовым кодексом РФ, сохраняются.

В жалобе ссылается на п. 61 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. N 2, из которого следует, что ч. 8 ст. 394 Трудового кодекса РФ применяется исключительно к трудовым спорам, при разрешении которых суд признает, что работодатель имел основания для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку основания и (или) причины увольнения.

Полагает, что признание судом незаконным ее увольнения по подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ, отсутствие оснований для расторжения трудового договора, лишение ее возможности с *** трудиться является бесспорным основанием для возмещения работодателем среднемесячной заработной платы за время вынужденного прогула.

Также указывает, что из содержания ч. 4 ст. 394 Трудового кодекса РФ следует, что единственным основанием увольнения, которое может указать суд по заявлению работника в связи с его незаконным увольнением по инициативе работодателя является расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию) - п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ. Статья 80 Трудового кодекса РФ регламентирует порядок увольнения по инициативе работника. На основании принятого судебного акта работодатель обязан внести правильную запись в трудовую книжку. Пунктом 15 Правил ведения и хранения трудовых книжек ... , утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 г. N 225, а также Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 г. N 69, установлено, что при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным ст. 77 Трудового кодекса, в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) с ссылкой на соответствующий пункт указанной статьи.

В апелляционной жалобе ИП Васильева Н.П. просит отменить решение суда от 22 июня 2016 года в части удовлетворения исковых требований Ширшовой С.А.

Ссылается на то, что пояснения Ширшовой С.А. относительно скандала *** и последующих событий, в ходе рассмотрения дела не подтвердились. Более того, не подтвердился факт приезда Ширшовой С.А. в *** для передачи заявления об увольнении по собственному желанию. Не согласна с тем, что суд критически отнесся к показаниям свидетелей Т., В., Н., а показания Ширшовой С.А. положил в основу решения, тогда как Ширшова С.А. также является лицом, заинтересованным в исходе дела.

Кроме того, суд не установил, что истцом была грубо нарушена процедура увольнения по собственному желанию. Заявление об увольнении было направлено ею по почте ***, после этого она не исполняла свои трудовые обязанности. А статьей 80 Трудового кодекса РФ предусмотрено уведомление работодателя не менее, чем за две недели до увольнения. Следовательно, в период действия предупреждения о предстоящем увольнении по собственному желанию (две недели) сотрудник все еще состоит в трудовых отношениях с организацией и должен подчиняться Правилам трудового распорядка, поэтому отсутствие его на работе без уважительных причин приравнивается к прогулу. Таким образом, подача заявления об увольнении по собственному желанию не лишает работодателя возможности вплоть до даты увольнения применять к сотруднику дисциплинарные взыскания, в том числе в виде увольнения, при наличии на то соответствующих оснований. Факт подачи работником заявления работодателю об увольнении по собственному желанию до истечения срока предупреждения в силу разъяснений, изложенных в п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, не свидетельствует о лишении работодателя права применить к нарушителю дисциплинарное взыскание в виде увольнения его за прогул.

Ссылается на то, что истцом не приведено доводов, обосновывающих невозможность выполнять другие трудовые обязанности, помимо сбора денежных средств. В связи с указанным применение такой меры дисциплинарной ответственности, как увольнение за прогул, явилось обоснованным и соответствующим тяжести совершенного проступка, а также всем фактическим обстоятельствам его совершения. Кроме того, Ширшова С.А., проставляя подпись в приказе об увольнении в подтверждение ознакомления с ним не лишена была возможности указать в приказе о своем несогласии с увольнением за прогул.

Считает, что факт отсутствия работника на рабочем месте доказан, соблюден порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности в виде увольнения. Работник на протяжении длительного периода времени (с *** по ***) не исполнял трудовые обязанности, не выезжал ни в офис работодателя, ни по адресам торговых точек; ссылаясь на выездной характер работы, истец доказательств выполнения какой-либо работы по трудовой функции не представила. С учетом объяснительной истца от *** у ИП Васильевой Н.П. имелись основания для увольнения Ширшовой С.А. по подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ за прогул.

По мнению автора жалобы, судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела. Суд не учел, что ответчиком были представлены все доказательства; указывая, что Ширшова С.А. во время работы у ИП Васильевой Н.П. дисциплинарных взысканий не имела, не учел общее время работы у предпринимателя, которое составляет чуть более 2 недель; наличие конфликтной ситуации между Ширшовой С.А. и работодателем позволяло суду отнестись критически к показаниям обеих сторон.

Полагает, что оснований для компенсации морального вреда не имелось, так как истцом не представлено доказательств физических и нравственных страданий в результате увольнения, доказательств попыток последующего трудоустройства.

В возражении на апелляционную жалобу ИП Васильевой Н.П. Ширшова С.А. просит отказать в удовлетворении жалобы.

В возражении на апелляционную жалобу Ширшовой С.А. ИП Васильева Н.П. считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Проверив материалы дела, выслушав истца Ширшову С.А. и представителя ответчика Лядова Е.Г., поддержавших доводы своих жалоб и возражавших против удовлетворения жалобы другой стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии с ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Согласно подп. "а" п.6 ч.1 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником своих трудовых обязанностей -прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течении всего рабочего дня (смены) независимо от его (её) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырёх часов подряд в течении рабочего дня (смены).

В силу п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Согласно п. 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте. При этом следует иметь в виду, что перечень грубых нарушений трудовых обязанностей, дающий основание для расторжения трудового договора с работником по пункту 6 части первой статьи 81 Кодекса, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В соответствии с п. п. "д" п. 39 Постановления Пленума, если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено: за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены); за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места.

Как установлено судом, между сторонами *** был заключен бессрочный трудовой договор, по условиям которого истец была принята на работу к ИП Васильевой Н.П. на должность торгового агента с должностным окладом *** руб. Согласно трудовому договору истцу устанавливался разъездной характер работы

*** ответчиком был издан приказ ***, в соответствии с которым Ширшова С.А. была уволена с занимаемой должности с *** по основаниям, предусмотренным подп. "а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ, в связи с однократным грубым нарушением работником трудовых обязанностей (прогул).

Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, суд обосновано счел увольнение Ширшовой С.А. по п.п. "а" п. 6 ч.1 ст. 81 ТК РФ с *** в связи с отсутствием на рабочем месте с *** по *** незаконным, обязав ответчика изменить формулировку основания увольнения в трудовой книжке истицы на увольнение по собственному желанию с даты вынесения решения суда.

Признавая увольнение незаконным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик не доказал наличие предусмотренных законом оснований для прекращения с истцом трудовых отношений подп. "а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ. При этом суд обоснованно исходил из того, что Ширшова С.А. с *** не имела возможности исполнять свои трудовые обязанности, поскольку фактически была лишена такой возможности ответчиком. Так, конкретное рабочее место Ширшовой С.А. при приеме на работу не было определено, она принималась на работу с разъездным характером работы. В связи с тем, что Ширшова С.А. по требованию сотрудников ИП Васильевой Н.П. - В. и Н., сдала КПК, который она обязана была иметь при осуществлении своих должностных полномочий, так как в нем содержались сведения о наименовании товара, о торговых точках ИП Васильевой Н.П., истец не имела возможности посещать клиентов, размещать заказы на поставку продукции, принимать денежные средства от клиентов за поставленный товар, вносить соответствующие сведения в базу, что вменялось ей в обязанности должностной инструкцией торгового агента, утвержденной ***. Допрошенные в судебном заседании свидетели Щ., А., Л., являющиеся индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность по продаже товаров, подтвердили, что Ширшова С.А., работая торговым представителем ИП Васильевой Н.П., поставляла им товар для реализации, за который они передавали Ширшовой С.А. денежные средства. *** сотрудник офиса ИП Васильевой Н.П. сообщил им, что Ширшова С.А. больше у них не работает и запретил им передавать Ширшовой С.А. денежные средства за товар. Суд, исследуя обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела, пришел к выводу, что неисполнение истцом должностных обязанностей с *** вызвано действиями ответчика, создавшем условия, при которых исполнение должностных обязанностей истцом стало невозможным.

Судебная коллегия считает обоснованным указанный вывод суда, поскольку он соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом при рассмотрении дела.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не опровергают выводов суда, повторяют возражения ответчика против иска, были предметом исследования и оценки суда первой инстанции, необоснованность их отражена в судебном решении с изложением соответствующих мотивов, с оценкой представленных доказательств в соответствии со ст.ст.56, 67 ГПК РФ. Доводы апелляционной жалобы не содержат новых обстоятельств, которые не были бы предметом обсуждения судом первой инстанции, нуждались в дополнительной проверке или опровергали бы выводы судебного решения. Нарушений норм процессуального законодательства, влекущих отмену решения в части признания увольнения Ширшовой С.А. незаконным, по делу не установлено.

Доводы жалобы о том, что суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетелей со стороны ответчика, не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку не опровергают выводы суда, а выражают несогласие с ними, оценка же показаниям свидетелей Т., В., Н. дана судом по правилам ст.67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами, опровергающими показания данных свидетелей.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения в части признания незаконным увольнения истца за прогул не имеется.

Признавая увольнение незаконным, суд первой инстанции по заявлению Ширшовой С.А. принял решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию с даты принятия решения суда, что соответствует требованиям ч.4 и ч.7 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации.

При этом суд первой инстанции определил, что Ширшова С.А. подлежит увольнению по ч.1 ст. 80 Трудового кодекса Российской Федерации.

Однако, суд первой инстанции не учел, что статья 80 ТК РФ предусматривает порядок увольнения по инициативе работника, тогда как увольнение по собственному желанию должно производиться по п.3 ч.1 ст.77 Трудового кодекса Российской Федерации.

В связи с чем решение суда в этой части подлежит соответствующему изменению.

К обоснованному выводу суд пришел и при удовлетворении требований истца о взыскании компенсации морального вреда

Выводы суда соответствуют положениям ч.9 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которым в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда, поскольку, вопреки доводам апелляционной жалобы, не имеется оснований для отказа истцу в удовлетворении иска о компенсации морального вреда, при том, что судом установлена незаконность увольнения истца.

Размер компенсации определен судом с учетом степени и характера допущенных ответчиком нарушений трудовых прав истца и отвечает требованиям разумности и справедливости.

Отказывая в удовлетворении исковых требований Ширшовой С.А. о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации и исходил из непредставления истцом доказательств того, что неправильная формулировка увольнения препятствовала поступлению Широковой С.А. на другую работу.

Судебная коллегия не может согласиться с таким выводом суда, поскольку он основан на неправильном применении норм материального права.

В соответствии с ч.2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Согласно ч.8 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке препятствовала поступлению работника на другую работу, то суд принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в 61 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004г. N2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку основания и (или) причины увольнения, суд в силу части пятой статьи 394 Кодекса обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.

В случае доказанности того, что неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения препятствовала поступлению работника на другую работу, суд в соответствии с частью восьмой статьи 394 Кодекса взыскивает в его пользу средний заработок за все время вынужденного прогула.

Таким образом, из ч.8 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, а такте разъяснений Пленума Верховного Суда РФ следует, что отказ суда в выплате заработной платы за время вынужденного прогула может иметь место в случае установления судом, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку основания и (или) причины увольнения.

Однако, суд, признавая увольнение Ширшовой С.А. незаконным, исходил из того, что оснований для увольнения Ширшовой за прогул не имелось. Наличие каких-либо иных оснований для увольнения Ширшовой С.А. суд не установил. Таким образом, не установилсуд и того факта, что имела место неправильная формулировка увольнения истца.

Суд первой инстанции принял решение об изменение формулировки основания увольнения истца на увольнение по собственному желанию в связи с тем, что Ширшова С.А. фактически отказалась от исковых требований о восстановлении на работе и просила суд, признав увольнение незаконным, изменить формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию, мотивируя изменение требований тем, что работать в дальнейшем у ИП Васильевой Н.П. она не желает.

При таких обстоятельствах отказ во взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск нельзя признать законным, решение суда в этой части подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении иска в соответствии с ч.2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации.

При определении размера заработной платы за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика, судебная коллегия исходит из следующего.

В силу п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ.

В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Однако, Ширшова С.А. была принята на работу к ответчику с ***, следовательно, не имеет фактически начисленного заработка за 12 календарных месяцев.

При таких обстоятельствах расчет среднего заработка Ширшовой С.А. должен производиться в соответствии с п.8 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922), в соответствии с которым в случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада).

В соответствии с трудовым договором *** от *** Ширшовой С.А. установлен должностной оклад *** руб.

Расчет заработной платы за время вынужденного прогула, представленный Ширшовой С.А., в размере *** руб. произведен исходя из должностного оклада, установленного трудовым договором, что соответствует п.8 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

Расчет заработной платы за время вынужденного прогула, представленный ответчиком, не принимается судебной коллегией, поскольку он не соответствует п.8 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы. Кроме того, согласно данному расчету размер заработной платы за *** значительно меньше *** руб. Однако, уменьшение заработной платы, предусмотренной трудовым договором, за время вынужденного прогула, законом не предусмотрено.

Правильность расчета компенсации за неиспользованный отпуск, представленный истцом, ответчик не оспаривает, что подтвердил в судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика.

Согласно представленному истцом расчету компенсация за неиспользованный отпуск за период с *** по *** составляет *** руб. Данный расчет соответствует п.10 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, который определяет правила расчета оплаты за неиспользованный отпуск, в связи с чем принимается судебной коллегией.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула за период с *** по *** в размере *** руб. (с учетом НДФЛ), а также компенсация за неиспользованный отпуск за тот же период в размере *** руб. (с учетом НДФЛ).

Доводы дополнительной жалобы Ширшовой С.А. о том, что заработная за время вынужденного прогула и компенсация за неиспользованный отпуск подлежит взысканию по день принятия апелляционного определения, несостоятельны, поскольку спор по существу рассмотрен судом первой инстанции, дата увольнения Ширшовой С.В. определена датой вынесения решения суда, что соответствует положениям ч.7 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации.

Поскольку суд апелляционной инстанции принял решение о взыскании в пользу Ширшовой С.А. заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации за неиспользованный отпуск, в соответствии с ч.3 ст.98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит изменению взысканная

с ответчика судом первой инстанции государственная пошлина.

В соответствии с подп.1, подп.3 п.1 ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая, что удовлетворены требования истца как имущественного характера, так и имущественного характера, не подлежащего оценке, с ответчика в доход бюджета г.Тамбова подлежит взысканию государственная пошлина в размере *** руб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328-330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Советского районного суда г. Тамбова от 22 июня 2016 года в части изменения формулировки увольнения и размера взысканной государственной пошлины изменить, в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации за неиспользованный отпуск отменить и принять в этой части новое решение.

Изменить формулировку увольнения Ширшовой С.А. с подп. "а" п.6 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации на п.3 ч.1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с ИП Васильевой Н.П. (ИНН 68300676096, ОГРНИП 315682900009827, дата регистрации 09.11.2015г.) в пользу Ширшовой С.А. заработную плату за время вынужденного прогула в размере 74000 рублей, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере 5788,32 руб.

Взыскать с ИП Васильевой Н.П. государственную пошлину в доход бюджета г.Тамбова в размере 2893, 65 руб.

В остальной части это же решение оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: