Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 02 ноября 2016 г. по делу N 22-1386/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Сендаш Р.В.,

судей Тулуш А.М., Монгуша С.Б.,

при секретаре Чамзы Е.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Бадан-оол А.О., на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 19 июля 2016 года, которым

Орустук А.М., **

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, на государственной службе, связанных с осуществлением функции представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий сроком на 2 года. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно с испытательным сроком 1 год, с возложением контроля за поведением осужденного на специализированный государственный орган - уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства. В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ с возложением обязанности не менять постоянного место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, осуществляющей исправление.

Заслушав доклад судьи Тулуш А.М., выступления осужденного Орустука А.М., защитника Сысонова Е.В., просивших приговор оставить без изменений, прокурора Литвиненко Ю.В., полагавшего приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Орустук А.М. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

5 декабря 2015 года около 11-12 часов, находясь возле **, участковый уполномоченный полиции отдела участковых уполномоченных полиции и по делам несовершеннолетних Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г.Кызылу (далее по тексту ОУУП и ПДН УМВД РФ по г.Кызылу) Орустук А.М. умышленно, из корыстных побуждений, узнав от участкового уполномоченного полиции отдела участковых уполномоченных полиции и по делам несовершеннолетних ** О. о том, что тот имеет намерение перевестись в другое подразделение МВД по Республике Тыва, заведомо осознавая, что он не имеет реальной возможности принимать решения о его переводе, с целью хищения денежных средств ввел его в заблуждение относительно наличия у него возможности повлиять на беспрепятственный перевод путем передачи за это взятки в размере ** рублей начальнику ** МВД по Республики Тыва.

При этом Орустук А.М ... осознавал, что не обладает реальными возможностями в решении перевода О. в другое подразделение МВД по Республики Тыва и изначально не намеревался производить в пользу и в интересах О. каких-либо действий, способствующих его переводу.

Будучи введенным в заблуждение относительно мнимых у Орустук А.М. возможностей, О. согласился передать ему денежные средства в сумме ** рублей, при этом обозначив, что ему необходимо время для сбора указанной суммы, являющейся для него значительной в силу материального и семейного положения.

Продолжая реализацию преступного умысла на хищение денежных средств, около 17-18 часов 19 февраля 2016 года Орустук А.М., находясь напротив деканата юридического факультета Тывинского государственного университета, расположенного по адресу: **, получил от О. денежные средства в сумме ** рублей, являющихся первой частью от заранее обговоренной ими суммы в ** рублей, которые намеревался похитить и распорядиться по своему усмотрению. Однако Орустук А.М. свой преступный умысел не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками ОРЧ СБ МВД по Республике Тыва, проводившим с участием О. оперативное мероприятие "оперативный эксперимент".

В судебном заседании осужденный Орустук А.М ... вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что раскаивается в содеянном, действительно просил у потерпевшего деньги в сумме ** рублей в силу трудного материального положения.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бадан-оол А.О., не оспаривая виновность Орустук А.М. и квалификацию совершенного им преступления, но считая приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, ссылаясь на то, что Орустук А.М. будучи обвиняемым в совершении должностного преступления - получения взятки, не сделал для себя должных выводов и, являясь сотрудником органов внутренних дел, вновь совершил умышленное преступление корыстной направленности. Просит приговор изменить, усилить назначенное наказание до 3 лет лишения свободы и путем частичного сложения с наказанием по приговору от 21 апреля 2016 года назначить 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать определенные должности сроком на 3 года.

В возражении осужденный Орустук А.М. просит приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя ? без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Орустук А.М. в совершении инкриминируемого деяния подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку, в частности:

-показаниями потерпевшего О. в суде о том, что он является участковым уполномоченным полиции, Орустук А.М. знает по службе. В начале декабря 2015 года Орустук А.М. обещал перевести его на любую другую должность, если тот заплатит ** рублей руководителю кадровой службы Д. По факту незаконных действий Орустук А.М. он обратился в ОСБ МВД. В феврале 2016 года в присутствии 2 понятых с применением видеозаписывающей аппаратуры он встретился с Орустук А.М. на территории ТГУ и передал ему ** рублей в ходе оперативного мероприятия, после чего Орустук А.М. был задержан. Ранее он просил уменьшить сумму, и в последующем речь шла только ** рублях. Ущерб для него является значительным, так как у него на иждивении трое малолетних детей, безработная супруга, имеет кредиты;

-показаниями свидетеля Д. о том, что работает **, из материалов служебной проверки ему известно об обстоятельствах совершенного Орустук А.М. преступления, к которому он непричастен. В целях исключения слухов об устройстве в органы внутренних дел за вознаграждение совместно с ОСБ ОРЧ МВД проводится определенная работа;

- показаниями свидетеля Д-С о том, что он работает **", к О. по работе имеет претензии, во время работы он неоднократно обращался о переводе в другое подразделение в связи с большой нагрузкой;

- показаниями свидетеля Г ... о том, что работает **, О. просил о переводе, жаловался на своих руководителей, однако такое решение от него не зависело. Орустук А.М. был его подчиненным, замечаний по работе не имел. По обстоятельствам уголовного дела ему ничего неизвестно;

- оглашенными показаниями свидетеля Н-2 о том, что состоит **", О. к ней обращался о наличии вакантных мест и возможности перевода;

- оглашенными показаниями свидетелей О.-2. и Н. о том, что они участвовали в качестве представителей общественности в оперативно-розыскном мероприятии при оснащении мужчины тувинской национальности видеозаписывающим устройством, денежными купюрами на сумму ** рублей, которые были помечены надписями "ОРЧ СБ";

- оглашенными показаниями свидетелей С-2 и С-1 о том, что они участвовали в качестве понятых при осмотре мужчины по фамилии Орустук А.М., который выдал денежные средства, на руках обнаружены следы вещества в виде святящихся точек;

- оглашенными показаниями свидетеля О ... о том, что ее муж О ... работает участковым ** узнала о том, что у мужа кто-то вымогал деньги за перевод в другое подразделение.

Виновность Орустук А.М. в совершении преступления подтверждается также следующими исследованными в суде письменными доказательствами:

- постановлением о проведении оперативного эксперимента 18 и 19 февраля 2016 года в целях проверки информации о причастности Орустук А.М. к совершению преступления;

- протоколом вручения аудио-, видеозаписывающей техники и ДВД носителя от 18 февраля 2016 года О.

- протоколом изъятия аудио-, видеозаписывающей техники и ДВД носителя от ДД.ММ.ГГГГ у О.

-протоколом пометки и вручения денежных средств О. в сумме ** рублей с нанесением на каждую из денежных банкнот надписи: "ОРЧ СБ" люминесцентным карандашом желтого цвета;

-протоколом вручения аудио-, видеозаписывающей техники и ДВД носителя от 19 февраля 2016 года О.;

-протоколом изъятия аудио-, видеозаписывающей техники и ДВД носителя от 19 февраля 2016 года у потерпевшего О.

- стенограммой разговора между Орустук А.М. и О. от 18 февраля 2016 года, где Орустук А.М. и О. обсуждают вопрос перевода О., при этом Орустук А.М. говорит, что цену вопроса он до этого обозначал, вопрос решается только через Д.;

- стенограммой разговора между Орустук А.М. и О. 19 февраля 2016 года, где Орустук А.М. говорит о передаче ** рублей, при этом залог в сумме ** рублей он поедет и передаст третьим лицам;

- актом добровольной выдачи денежных средств от 19 февраля 2016 года, согласно которому Орустук А.М. добровольно выдал денежные средства на сумму ** рублей, полученные им 19 февраля 2016 году от О.

-постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности по факту вымогательства ** рублей Орустук А.М. у О. за оказание содействия в переводе в подразделение МВД по РТ;

-постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну о полученных и задокументированных сведениях о противоправных действиях Орустук А.М.

- протоколом осмотра места происшествия на участке местности, расположенном в 25 метрах от здания Тывинского государственного университета, где О. показал место, где он передал денежные средства в сумме ** рублей Орустук А.М.

- протоколом проверки показаний на месте с участием потерпевшего О., где он показал ** и подъезд **, где он встречался с Орустук А.М. 5 декабря 2015 года и рассказывал, что хочет перевестись в другое подразделение, также показал на ** указанного дома, где Орустук А.М. предложил ему за ** рублей через высокопоставленных должностных лиц обеспечить перевод в другое подразделение;

- протоколом осмотра предметов и документов от 20 февраля 2016 года, согласно которому осмотрены результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные ОРЧ СБ МВД России по Республике Тыва в т.ч. ДВД-диски **

- протоколом осмотра бумажного конверта с надписью "денежные средства в сумме ** рублей, выданные добровольно Орустук А.М. 19 февраля 2016 года";

- протоколом осмотра документов с детализацией телефонных соединений с абонентского номера Орустук А.М. с абонентским номером потерпевшего О.;- протоколом осмотра, просмотра и прослушивания видеозаписи действий и разговоров потерпевшего О. и Орустук А.М. возле автобусной остановки " **" ДД.ММ.ГГГГ, видеозаписи действий и разговоров потерпевшего О. и Орустук А.М. 19 февраля 2016 года, где Орустук А.М. говорит О. о необходимости передачи ему денег в сумме ** рублей за перевод в другое подразделение МВД по РТ;

- протоколом осмотра, просмотра и прослушивания видеозаписей действий и разговоров О. с Орустук А.М. с участием свидетеля С.., из которого она узнала голос участкового уполномоченного О., в ходе разговора неизвестный мужчина предлагал ему содействие в переводе в другое подразделение МВД, на второй видеозаписи О. передает денежные средства указанному мужчине;

- протоколом осмотра, просмотра и прослушивания видеозаписей действий и разговором О. с Орустук А.М. с участием свидетеля Г. из которого он узнал голоса потерпевшего О. и осужденного Орустук А.М. из содержания их разговоров понял, что Орустук А.М. за деньги предлагает О. перевод в другое подразделение МВД, речь идет о ** и ** рублях, из видеозаписи видно, как Орустук А.М. получает от О. денежные средства ** рублей как задаток и обещает написать расписку якобы в долг;

- заключением эксперта ** на видеозаписи, содержащейся на ДВД- диске с инв. **, вероятно изображен Орустук А.М., на видеозаписи содержащейся на ДВД-диске с инв. **, изображен Орустук А.М.;

- заключением эксперта ** на оптических дисках имеется по одному видеофайлу, признаков монтажа видеограмм (удаления и/или добавления отдельных или последовательности кадров) в которых не выявлено.

Выводы суда в части переквалификации квалификации действий осужденного основаны на совокупности исследованных доказательств и надлежащим образом мотивированы в приговоре. Действия Орустук А.М. судом первой инстанции по ч. 3 ст.30, ч. 2 ст. 159 УК РФ квалифицированы верно. Оснований для иной квалификации действий Орустук А.М. не имеется, и в этой части приговор сторонами не обжалуется.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы апелляционного представления о необоснованно мягком наказании, назначенном Орустук А.М., в связи с чем приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи несправедливостью приговора вследствие мягкости назначенного наказания.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Из положений ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обязанность суда учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, вытекает и из положений ч. 3 ст. 60 УК РФ.

По смыслу ст. 73 УК РФ суд может назначить наказание условно только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но отягчающие наказание обстоятельства, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере. Фактически оставлены без внимания обстоятельства совершенного преступления, а также данные о личности виновного. Так, суд в качестве смягчающих обстоятельств признал признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении двоих малолетних детей, **, молодой возраст, положительные характеристики по месту жительства и работы, отсутствие судимостей.

Вместе с тем, суд не принял во внимание обстоятельства совершенного преступления корыстной направленности, связанного с хищением денежных средств, а также данные о личности виновного, который совершил преступление, будучи сотрудником органов внутренних дел, что обоснованно было признано судом отягчающим наказание обстоятельством, однако фактически не учтено при назначении наказания.

Также судом оставлена без внимания и должным образом не опровергнута позиция государственного обвинителя, изложенная в прениях сторон, о необходимости назначения Орустук А.М. наказания в виде реального лишения свободы с целью его исправления.

Таким образом, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу, что принятое судом решение об условном наказании Орустук А.М. не может быть признано обоснованным, поскольку приведенные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства не могут столь существенно уменьшить степень общественной опасности.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает, что назначенное осужденному Орустук А.М. наказание не будет способствовать достижению целей, предусмотренных ст. 43 УК РФ, в связи с чем приговор в отношении Орустук А.М. подлежит изменению с усилением наказания путем исключения применения ст.73 УК РФ.

Вопреки доводам, апелляционного представления, размер назначенного наказания в виде лишения свободы определен судом в пределах санкции статьи, с учетом всех смягчающих наказание обстоятельств. Оснований для усиления наказания в части размера назначенного наказания судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, имеются основания для уточнения приговора в части назначения Орустук А.М. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, на государственной службе, связанных с осуществлением функции представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий.

Согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ, лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления.

Как установлено судом, Орустук А.М. являлся должностным лицом МВД, то есть представителем органа исполнительной власти РФ, который как федеральный орган государственной власти входит в систему государственной службы РФ.

Таким образом, лишение Орустук А.М. права занимать должности на государственной службе само по себе предполагает запрет на замещение должностей и в правоохранительных органах, в связи с чем указание об этом при назначении наказания является излишним.

По смыслу закона, если при назначении в качестве дополнительного вида наказания лишения права занимать определенные должности судом первой инстанции неточно указан круг должностей, то суд вышестоящей инстанции вправе внести в приговор соответствующие уточнения, если это не ухудшает положения осужденного.

В связи с наличием в отношении Орустук А.М. неисполненного приговора от 21 июля 2016 года, постановленного после совершения им преступления по настоящему уголовному делу, окончательное наказание подлежит назначению путем частичного сложения наказаний по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния суд первой инстанции ошибочно указал о наличии у Орустук А.М. умысла на хищение денежных средств в крупном размере, тогда как судом установлено, что он покушался на мошенничество чужого имущества в значительном размере.

Данная ошибка не влияет на правильность установленных судом фактических обстоятельств дела и квалификацию действий осужденного, носит технический характер, однако подлежит исправлению путем исключения указания о крупном размере.

В остальной части приговор суда в отношении Орустук А.М. является законным и обоснованным, нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену и изменению приговора по иным основаниям, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями **" 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 19 июля 2016 года в отношении Орустук А.М. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части указание о наличии умысла, направленного на хищение в крупном размере;

- исключить из назначенного дополнительного наказания указание о запрете занимать должности в правоохранительных органах как излишнее;

- усилить наказание, назначенное по ч.3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, исключив применение ст.73 УК РФ;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 21 июля 2016 года, назначить 3 года 2 месяца лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функции представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий, сроком на 2 года, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима;

- срок отбывания наказания исчислять с 2 ноября 2016 года, зачесть отбытую часть наказания по приговору от 21 июля 2016 года - с 30 марта по 28 июля 2013 года, с 21 апреля 2016 года по 1 ноября 2016 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить.

Председательствующий

Судьи: