Апелляционное определение СК по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 05 октября 2016 г. по делу N 22-1774/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры в составе:

председательствующего судьи Ямгурзина Г.А.,

судей: Москвина А.М., Аксентьевой М.А., при секретаре Евсюковой О.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры ХМАО-Югры Булавина В.В.,

осужденного Гуптор Р.А. и его защитника - адвоката Шестакова С.В., представившего удостоверение (номер) от 23.09.2015г. и ордер (номер) от 05.10.2016г.,

в открытом судебном заседании, в апелляционном порядке рассмотрев материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного Гуптор Р.А. и апелляционному представлению государственного обвинителя (ФИО)14 на приговор Урайского городского суда ХМАО-Югры от (дата)г., которым,

Гуптор (ФИО)15, (дата) г.р., уроженец (адрес)а (адрес), гр. РФ, судимый 09.09.2008г. по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, - к 5 г. л/с. 06.09.2011г. освобожден условно-досрочно на не отбытый срок 2 г. и 20 дней,

- осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в ред. до 01.01.2013г.), - к 5 г. лишения свободы, без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Урайского городского суда от 09.09.2008г. назначено 8 лет лишения свободы без ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 288 УК РФ, - к 5 г. лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

В соответствие со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения наказания назначенного за совершение преступления предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ с не отбытой частью наказания назначенного по правилам предусмотренным ч. 5 ст. 69 УК РФ, окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Гуптор Р.А. исчислен с (дата)г.

Мера пресечения осужденному Гуптор Р.А., - подписка о невыезде и надлежащем поведении, до вступления приговора в законную силу, - изменена на заключение под стражу.

По уголовному делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Москвина А.М., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы представления, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней и возражения, а так же выступление осужденного Гуптор Р.А. и его защитника Шестакова С.В., - поддержавших доводы жалобы полностью, мнение прокурора (ФИО)7, - об оставлении судебного решения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гуптор Р.А. признан виновным и осужден:

- за незаконный сбыт наркотических средств (в ред. до 01.01.2013г.);

- за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены в 2007г. и в 2014г., при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель (ФИО)9 указывает, что судом полностью установлена вина Гуптора Р.А. в совершении инкриминируемых преступлений, верно определено наказание в пределах санкций статей УК РФ РФ. Вместе с тем допущено нарушение уголовного закона при назначении наказания. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем сложения назначается наказание в случае, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Суд применил при назначении наказания ч. 5 ст. 69 УК РФ, т.к. преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ совершено до вынесения приговора Урайского городского суда от 09.09.2008г., но не указал о зачете отбытой части наказания по данному приговору при назначении окончательного наказания. Ст. 70 УК РФ предусмотрено, что при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется не отбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. В нарушение указанной нормы суд назначил наказание по совокупности приговоров путем частичного сложения, а не присоединения. Просит приговор в отношении Гуптора Р.А. изменить. В резолютивной части приговора после назначения наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ указать на зачет отбытой части наказания по приговору Урайского городского суда от 09.09.2008г. При назначении наказания по ст. 70 УК РФ указать на назначение наказания путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по ч. 2 ст. 228 УК РФ, не отбытой части наказания по приговору от (дата). В остальном приговор оставить без изменения.

В апелляционных жалобах и дополнении к ним осужденный Гуптор Р.А. и его защитник Гамирова А.Х. указывают на не доказанность вины осужденного. В ноябре 2007г. Гуптор не было в (адрес). В (адрес) он приехал в январе 2008г. Допущены процессуальные нарушения органом следствия и судом. По ч. 1 ст. 228.1 УК РФ уголовное дело возбуждено 09.11.2007г. в отношении неустановленного лица по факту сбыта наркотического средства дезоморфин свидетелю (ФИО)11 Поводом для возбуждения уголовного дела явился рапорт оперуполномоченного (ФИО)36 основанием явились выводы следователя о наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228-1 УК РФ. В материалах дела имеется два рапорта Хаматова датированных 07.11.2007г. - рапорт в отношении неустановленного лица по факту сбыта наркотического средства (ФИО)11, который зарегистрирован в КУСП, - второй в отношении Гуптор по факту сбыта наркотического средства (ФИО)11, не зарегистрированный в установленном законом порядке в КУСП. Согласно полученным объяснениям (ФИО)16 указал на Гуптор, как на лицо сбывшее наркотическое средство. Однако 09.01.2008г. производство по уголовному делу приостановлено в связи с не установлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. Только 13.08.2014г. производство по делу возобновлено. При личном досмотре у (ФИО)17 07.11.2007г. изъят шприц объемом 0,2 мл. Но впоследствии свидетели указывают на изъятие у (ФИО)18 шприца объемом 2 мл., по которому проводятся исследования, экспертизы и он приобщается в качестве вещественного доказательства. Данные обстоятельства указывают на несогласованные действия оперативных работников и якобы свидетелей преступления по фальсификации доказательств. По состоянию на 13.08.2014г. и на момент направления дела в суд объем доказательств не изменился. (ФИО)19 в судебном заседании дал показания, что оговорил Гуптора из-за личных неприязненных отношений. Оперуполномоченный Наумов 07.11.2007г. направил на химическое исследование изъятый у (ФИО)27 шприц и предоставил в распоряжение эксперта пакет с двумя изъятыми шприцами с веществом в виде жидкости темно-бурого цвета. Но эксперту (ФИО)28 поступает только один шприц, по которому он проводит исследование (справка об исследовании от 07.11.2007г. (номер). Следователем составляется протокол осмотра предметов, осматривается единственный имеющийся инъекционный шприц с жидкостью темно-бурого цвета. При этом пакет со шприцем не вскрывался, сам предмет никак не описан. Протокол осмотра предметов не подписан должностным лицом и специалистом (ФИО)12 09.07.2007г. следователь назначил химическую экспертизу и поставил вопросы имеющие отношение не только к химической судебной экспертизе, но и к физической, - о массе вещества в одном инъекционном шприце. Эксперт (ФИО)35 дает заключение, что жидкость, представленная на исследование в одном полимерном шприце содержит дезоморфин и является наркотическим средством. Объем жидкости 2,6 мл. масса сухого остатка 0,022 гр. Тищенко вышел за пределы поставленных следователем вопросов, помимо химической экспертизы провел физические исследования (выпаривание жидкости до сухого остатка и его взвешивания), а также взвесил сухой остаток, тогда как следователь поставил вопрос о массе жидкости в шприце, при этом, в нарушение ст. 204 УПК РФ, не описал методику получения сухого остатка из жидкости. Из материалов дела, видно, что следователь, его начальник, эксперт являются должностными лицами одного и того же органа - Урайского межрайонного отдела и эксперт не имел права проводить экспертизу. В соответствие со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УУПК РФ являются недопустимыми. Учитывая, что выявленные нарушения и противоречия в судебном заседании не устранены, протокол осмотра предметов, постановление о признании предметов вещественным доказательством, заключение эксперта от 13.11.2007г., - являются недопустимыми доказательствами. Показания свидетелей: (ФИО)20 (ФИО)21 (ФИО)22 (ФИО)23 протокол проверки показаний (ФИО)24 18.08.2014г., являются производными от показаний (ФИО)25, который в судебном заседании указал, что оговорил (ФИО)1, - не могут служить доказательствами, прямо указывающими на совершение преступления и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Иные доказательства подтверждают лишь факт нахождения (ФИО)34. в состоянии наркотического опьянения и употребление им наркотиков, но никак не сбыт (ФИО)1 наркотических средств. (ФИО)26 дает объяснения в состоянии наркотического опьянения. Из материалов уголовного дела по ч. 2 ст. 228 УК РФ видно, что все доказательства сфабрикованы. (ФИО)1 указывал в своих показаниях, что сверток с порошком ему положен в карман куртки сотрудником ФСКН. Следователем нарушено право на защиту, - кого-либо волеизъявления о назначении адвоката (ФИО)13 не было, заявление о его назначении подготовлено заранее следователем от имени (ФИО)1, который не уведомлен о дате предъявления обвинения. 20.08.2014г. следователь предъявил ему обвинение по ч. 1 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, фактически лишив возможности заблаговременно подготовиться к даче показаний в качестве обвиняемого и получения необходимой консультации защитника. Судом не в полном объеме исследованы доказательства его причастности к совершению преступлений, основные доказательства вины собраны с нарушением уголовно-процессуального законодательства и являются недопустимыми, в связи с чем приговор Урайского городского суда подлежит отмене. Судом неправильно применен уголовный закон при назначении наказания. Осужденный Гуптор просит смягчить наказание в связи с заболеванием. С 2001г. он на диспансерном учете с диагнозом Вич-инфекция, хронический вирусный гепатит. Просит отменить обвинительный приговор от 16.02.2016г. и вынести оправдательный приговор, либо передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию. Из-под стражи его освободить.

В возражениях государственный обвинитель (ФИО)9 не соглашается с доводами апелляционных жалоб защиты. Судом исследованы все доказательства, представленные сторонами. При этом указано, какие доказательства приняты судом и какие оценены критически. Доводы о нахождении Гуптор в момент преступления по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в (адрес), опровергаются доказательствами стороны обвинения. Все доказательства обвинения признаны судом последовательными, не противоречащими друг другу. (ФИО)29 при задержании сразу же сообщил, что приобрел наркотик именно у Гуптор, а понятые подтвердили данный факт. Доводы Гуптор, что наркотическое средство ему подкинули, полностью опровергается. (ФИО)30 пояснил, что по просьбе сотрудников растолок таблетки "парацетамол" и подкинул Гуптору. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с действующим законодательством. Изъятые наркотические средства надлежащим образом упакованы и в последующем осмотрены. Доводы осужденного о неполноте предварительного следствия являются несостоятельными. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования и принимает решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Доводы о заинтересованности эксперта (ФИО)31 в исходе уголовного дела не имеют никаких оснований, поскольку эксперт давал подписку за дачу заведомо ложного заключения, а факт осуществления им трудовой деятельности в одном подразделении со следователем, в чьем производстве находилось уголовное дело, не является препятствием для проведения экспертизы. Указание Гуптор на неправомерное проведение экспертом помимо химических также и физических исследований с жидким веществом, представленным на экспертизу не основано на законе. В соответствии с Примечанием к Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен, колличество наркотического средства определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы. Что является неотъемлемой частью судебной экспертизы. Доводы об отсутствии адвоката при даче объяснений не основаны на законе, действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает обязанности должностных лиц обеспечивать присутствие защитника при отобрании объяснения у граждан. При проведении допросов Гуптор защитник присутствовал в каждом случае. Доводы Гуптор, что наркотическое средство ему подкинули, опровергается полностью. Свидетель (ФИО)32 подкинул порошок таблеток "парацетамол". Однако в соответствии с заключением судебной химической экспертизы вещество, изъятое у Гуптор является наркотическим, а не лекарственным средством, каким является "парацетамол". Что нашло отражение в приговоре суда, но этим обстоятельствам судом дана оценка в ходе рассмотрения уголовного дела. Просит апелляционные жалобы осужденного Гуптор Р.А. и защитника Гамировой А.Х. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как видно из материалов дела и протоколов судебных заседаний, все доказательства, представленные сторонами, судом исследованы достаточно полно, всесторонне и объективно, их содержание подробно изложено в приговоре, этим же доказательствам дана надлежащая оценка. Совокупностью исследованных доказательств вина Гуптор Р.А. в совершении инкриминируемых преступлений полностью доказана, действия осужденного квалифицированы, верно.

С доводами стороны защиты о недопустимости доказательств обвинения суд апелляционной инстанции не соглашается, т.к. в основу приговора судом положены доказательства, добытые с соблюдением уголовно-процессуального законодательства, которые обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Гуптор Р.А. в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и были направлены на фиксацию доказательств причастности осужденного к незаконному обороту наркотических средств, что получило отражение в материалах уголовного дела, возбужденного по результатам данных мероприятий.

В приговоре проведен тщательный анализ доказательств каждому преступлению, совершенному осужденным Гуптор Р.А.

Тот факт, что в уголовном деле имеется два рапорта оперативных сотрудников по факту изъятия у (ФИО)11 наркотических средств, не влияет на квалификацию содеянного и не может служить основанием для выводов о фальсификации, либо для оправдания Гуптор по какому-либо и преступных эпизодов. Поскольку данные рапорта не указаны судом в приговоре качестве доказательств виновности осужденного.

Сведения, что свидетель Половников является наркозависимым, для данного уголовного значения не имеет. Поскольку судом не установлено, что он имеет к осужденному личную неприязнь. В связи, с чем не имеется оснований полагать, что Гуптор оговорили.

Субъективное мнение стороны защиты об оговоре Гуптор, о чем заявил сам свидетель Половников в судебном заседании, так же не является основанием для оправдания Гуптор, поскольку суд исследовал все показания данного свидетеля, оценил их критически в части и мотивировал свое решение в приговоре.

Голословное утверждение стороны защиты, что все доказательства обвинения сфальцифицированы, по делу в качестве понятых принимали участие бывшие сотрудники полиции, не ставит под сомнение достоверность их показаний, так как защитой не указано, каким образом данные лица заинтересованы в оговоре Гуптор. Оснований не доверять показаниям этих свидетелей, в том числе свидетеля Половникова, принятых судом, - не имеется, поскольку они последовательны, согласуются между собой, не противоречат иным доказательствами, исследованным судом и материалам уголовного дела.

Кроме того, в ходе досудебного производства защитники предоставлялись осужденному по назначению следователя и участвовали при проведении следственных действий с Гуптор. Как следует из материалов дела, подозреваемый, обвиняемый Гуптор не отказывался от участия защитников, в связи с чем его право на защиту нарушено не было.

В апелляционной жалобе защитника Гамировой А.Х. отсутствуют веские аргументы, подтверждающие заявление о недоказанности обвинения. В ней не приведено каких-либо обстоятельств, которые не были учтены судом при постановлении приговора и могли бы послужить основанием для оправдания осужденного. А в целом все доводы защиты сводятся к переоценке исследованных судом доказательств стороны обвинения. Право оценки которых принадлежит суду.

Однако, при назначении наказания судом допущено нарушение уголовного закона.

Т.к. согласно норм ч. 4 ст. 70 УК РФ, окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Вместе с тем суд, назначая наказание осужденному по совокупности приговоров в порядке ст. 70 УК РФ, назначил ему меньшее наказание, чем ранее назначенное наказание по совокупности преступлений (с учетом приговора Урайского городского суда от 09.09.2008г.). В связи с чем наказание, назначенное Гуптор по совокупности преступлений, подлежит смягчению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что каких-либо исключительных обстоятельств, существенно снижающих общественную опасность преступления и личности осужденного, по делу не усматривается. В связи с чем, суд обоснованно не применил требования ст. 64, 73 УК РФ, чему дана оценка в приговоре.

Иных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов судом не допущено и приговор в иной части является законным, обоснованным. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, в связи, с чем оснований для отмены приговора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Урайского городского суда ХМАО-Югры от (дата)г. в отношении Гуптора (ФИО)33, - изменить.

Считать назначенным наказанием Гуптор Р.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в ред. до 01.01.2013г.), - в виде лишения свободы на срок 5 лет.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений к назначенному наказанию по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, частично присоединить не отбытую часть наказания Гуптор Р.А. по приговору Урайского городского суда от 09.09.2008г., назначив ему наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет.

Считать назначенным наказанием Гуптор Р.А. по ч. 2 ст. 288 УК РФ, - в виде лишения свободы на срок 5 лет.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию Гуптор Р.А., назначенному ему по ч. 2 ст. 228 УК РФ частично присоединить не отбытое наказание, назначенное Гуптор Р.А. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ (с учетом приговора Урайского городского суда от 09.09.2008г.), окончательно назначив наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет и 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В иной части приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы, - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: