Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 04 октября 2016 г. по делу N 22-5226/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе председательствующего Каблова А.М., судей Крамчинина Н.П. и Гречка М.В.,

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Ставропольского края Анисимовой О.А.,

осуждённого Гурьева Д.С., участвующего в заседании суда апелляционной инстанции посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Сидоркина М.В.,

при секретаре Стрельниковой И.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Давидяна А.А. в интересах осуждённого Гурьева Д.С., апелляционному представлению и.о. прокурора города Куцаенко П.В. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 08 августа 2016 года, которым

Гурьев Д.С., ... , ранее судимый:

- 19 сентября 2013 года приговором ... суда по п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год с отбыванием наказания в колонии-поселении; 16 октября 2014 года освобожден по отбытию наказания;

осужденный 21 марта 2016 года приговором ... суда по 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осуждён:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору с наказанием, назначенным приговором ... суда от 21 марта 2016 года, окончательно назначено Гурьеву Д.С. наказание в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Гурьева Д.С. оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Гурьеву Д.С. исчисляется с 08 августа 2016 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей и отбывания наказания по приговору ... суда от 21 марта 2016 года с 27 февраля 2016 года по 08 августа 2016 года.

Решена судьба вещественных доказательства.

Заслушав доклад судьи Крамчинина Н.П. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы адвоката Давидяна А.А. и апелляционного представления и.о. прокурора города Куцаенко П.В., выслушав выступления адвоката Сидоркина М.В. и осуждённого Гурьева Д.С. об изменении приговора по доводам жалобы, прокурора Анисимовой О.А. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Гурьев Д.С. покушался на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре суда.

Защитником осуждённого Гурьева Д.С. - адвокатом Давидяном А.А. была подана апелляционная жалоба на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 08 августа 2016 года, в которой он указывает о необходимости отмены приговора в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушении уголовно-процессуального закона и несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Указывает, что в обоснование юридической квалификации содеянного, суд ссылается на размер самого наркотического средства, которое находилось при себе у Гурьева Д.С.

Такая оценка, по мнению защиты, ошибочна и при ее формулировании оставлено без внимания содержание Постановления N 14 Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", пунктом 13 которого разъяснено всем правоприменителям, что под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы реализации, например путем введения инъекций.

С 2012 года Гурьев Д.С. состоит на учете у врача нарколога на диспансерном наблюдении с диагнозом - зависимость от наркотических веществ группы опия. Согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов N ... от 13 мая 2016 г. Гурьев Д.С. хроническим психическим расстройством не страдал и не страдает и в настоящее времяобнаруживаются признаки синдрома зависимости (наркомания) от психоактивных веществ.

Указанные обстоятельства подтверждают показания Гурьева Д.С. о личном незаконном потреблении наркотиков и приобретении наркотических средств для личного употребления. Таким образом, по мнению представителя стороны защиты, подкрепленных доказательствами достаточных данных, дающих основание считать, что Гурьев Д.С. намеревался сбывать наркотики, по делу нет и не было.

Допрошенные в судебном заседании К.Д.Ф., Ч.К.А. показали, что не располагали конкретными фактами, которые бы свидетельствовали о том, что подсудимый занимается незаконным сбытом наркотиков. Судом не учтено, что преступление, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ, не отнесено к формальным составам и при оценке его объективной стороны важнейшее значение имеет не сам размер наркотического средства, а ее неотъемлемая составляющая в виде цели преступления, предполагающая ответ, в чьих интересах действовал приобретатель наркотического средства. Отсутствие доказательств покушения на сбыт не может быть заменено предположением о возможном сбыте подсудимым наркотиков как о наиболее вероятном способе поведения последнего.

В соответствии с правилами ст. 14, ч.1 ст.88, ст.307 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Считает, что содеянное необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему минимальный срок наказания.

В апелляционном представлении прокурор Куцаенко П.В., не оспаривая выводы суда о виновности Гурьева Д.С. в совершении преступления, приговор суда считает незаконным, подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, поскольку во вводной части приговора суд необоснованно указал, что Гурьев Д.С. ранее судим приговором мирового судьи судебного участка N 70 ... от 07 декабря 2012 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 220 часов, т.к. постановлением мирового судьи судебного участка N 66 ... от 16 августа 2013 года неотбытая часть наказания в виде обязательных работ заменена на лишение свободы сроком на 26 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 10 сентября 2013 года Гурьев Д.С. был освобожден по отбытию наказания.

На момент совершения преступления по настоящему уголовному делу (19 февраля 2016 года), судимость Гурьева Д.С. по приговору мирового судьи судебного участка N 70 ... от 7 декабря 2012 года была погашена, поскольку Гурьев Д.С., осуждавшийся к наказанию в виде обязательных работ, освободился от отбывания наказания 10 сентября 2013 года, а один год после освобождения от отбывания наказания истек 10 сентября 2014 года в связи с чем, по мнению прокурора, суд необоснованно указал данную судимость во вводной части приговора.

Кроме того, поскольку наказание по настоящему уголовному делу назначено Гурьеву Д.С. с учетом наличия судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 70 ... от 7 декабря 2012 года, которая на момент совершения преступления была погашена, назначенное Гурьеву Д.С. наказание в виде лишения свободы, как по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений, подлежит снижению.

Также считает, что при назначении Гурьеву Д.С. наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд должен был сослаться на применение положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, последовательно применив все правила назначения наказания, однако, ссылка на применение судом указанных положений при назначении наказания Гурьеву Д.С. в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует. Отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора мотивов применения при назначении наказания положений ч. 3 ст. 66 УК РФ дает основание полагать, что данные положения, несмотря на размер назначенного Гурьеву Д.С. наказания, судом не применялись, в связи с чем назначенное Гурьеву Д.С. наказание подлежит снижению.

Прокурор просит изменить приговор Пятигорского городского суда от 08 августа 2016 года в отношении Гурьева Д.С.: исключить из вводной части приговора указание о наличии судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 70 ... от 7 декабря 2012 года; применить при назначении наказания Гурьеву Д.С. положения ч. 3 ст. 66 УК РФ; снизить назначенное Гурьеву Д.С. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 11 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 5 ст. 69 УК РФ - до 12 лет лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, выслушав мнение сторон, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда первой инстанции, а также для удовлетворения доводов апелляционной жалобы защитника о наличии оснований к переквалификации действий осужденного Гурьева Д.С.

Выводы суда о виновности Гурьева Д.С. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, не доведённого до конца по независящим от него обстоятельствам, в крупном размере, полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции и подтверждаются совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре и признанных судом относимыми и допустимыми к существу рассматриваемого дела, в том числе показаниями Гурьева Д.С., данными при его допросе в качестве подозреваемого и оглашенными судом на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах его деятельности по неоднократному получению наркотических средств, в т.ч. в г. ... , в результате предварительной договоренности с неустановленными лицами через интернет, об обстоятельствах их последующей раскладки в г. ... , передаче оператору интернет-магазина адресов и фотографий мест закладок, получении за осуществление указанных действий денежных средств, общем количестве осуществленных им закладок, которых им было сделано с 09 февраля 2016 года по 20 февраля 2016 года более 200, обнаружения и изъятия у него сотрудниками полиции наркотического средства "соль", ранее полученного им в г. ... ; показаниями свидетелей К.Д.Ф., Ч.К.А., А.Л.А., Л.А.Е. об обстоятельствах совершения Гурьевым Д.С. административного правонарушения, его личного досмотра и обнаружения в ходе него прозрачного полимерного пакета с порошкообразным веществом белого цвета, который со слов Гурьева Д.С. он хранил в целях сбыта; заключениями эксперта: N ... от 20 февраля 2016 года, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество, находящееся в полимерном пакетике, массой на момент исследования 14.42 гр. содержит наркотическое средство "?-пирролидиновалерофенон" - производное наркотического средства "N-метилэфедрон", N 576-э от 07 апреля 2016 года, согласно которому представленное на экспертизу порошкообразное вещество белого цвета массой 14.370 гр., изъятое у Гурьева Д.С. содержит в своем составе наркотическое средство "?-пирролидиновалерофенон" - производное наркотического средства "N-метилэфедрон", N 385 от 21 февраля 2016 года, согласно которому в смывах с рук Гурьева Д.С. обнаружены следы наркотического средства "?-пирролидиновалерофенон" - производное наркотического средства "N-метилэфедрон"; вещественными доказательствами - наркотическим средством, мобильным телефоном, сим-картами, пластиковой банковской картой, компакт-диском с детализацией движения денежных средств QIWI - кошельков, компакт-диском к заключению эксперта N 179 от 29 апреля 2016 года с графическими изображениями с телефона Гурьева Д.С., компакт-диском с детализацией абонентских соединений номера, находящегося в пользовании Гурьева Д.С.; протоколом административного задержания, в ходе которого во время личного досмотра Гурьева Д.С. обнаружен и изъят пакет с порошкообразным веществом белого цвета; протоколом осмотра места происшествия от 20 февраля 2016 года; протоколами осмотра вещественных доказательств, в т.ч. содержащих текст переписок с указанием тайников-закладок и графических изображений с указанием участков местности, похожих на тайники закладки и полимерными пакетами с порошкообразным веществом белого цвета.

Все вышеуказанные доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства в соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ и оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора, описательно-мотивировочная часть которого соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Судебная коллегия полагает безосновательными доводы апелляционной жалобы защитника Давидяна А.А. относительно наличия в действиях Гурьева Д.С. состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и отсутствии доказательств его намерения сбыть изъятое у него наркотическое средство, т.к. судом установлено, что осужденный в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобрёл и хранил это средство, тем самым совершил действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передал указанные средства приобретателю в связи с их изъятием сотрудниками полиции, что свидетельствует об обоснованности осуждения Гурьева Д.С. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств (п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (ред. от 30 июня 2015 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Отвергая вышеуказанные доводы жалобы защитника, судебная коллегия принимает во внимание осуществление Гурьевым Д.С. действий, свидетельствующих о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств, в т.ч. предварительный сговор с неустановленным следствием лицом посредством сети Интернет на сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц, размер изъятого наркотического средства, конкретные обстоятельства приобретения, хранения и изъятии этого средства.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о правильности квалификации действий осужденного Гурьева Д.С. судом первой инстанции по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Замечания на протокол судебного заседания, изложенные защитником в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и постановлением от 5 сентября 2016 года отклонены.

Неустранимых сомнений в виновности подсудимого Гурьева Д.С. судом первой инстанции обоснованно не установлено, не усматривает таких сомнений и суд апелляционной инстанции, критически оценивая доводы апелляционной жалобы.

Как следует из материалов уголовного дела, каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, при рассмотрении уголовного дела судом, повлиявших на существо выводов суда, не допущено; дело рассмотрено судом полно, всесторонне и объективно. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны председательствующего судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу.

Описательно-мотивировочная часть приговора полностью соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит как описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, так и доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого Гурьева Д.С. и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Не установив каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, которые существенно бы уменьшали степень общественной опасности содеянного виновными, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением судом уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона- по основаниям предусмотренным п.п. 2, 3 ст. 389.15, 389.16, ч. 1 ст. 389.17, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ.

Суд первой инстанции в нарушение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ необоснованно сослался в описательно-мотивировочной части приговора на объяснение Гурьева Д.С. от 20 февраля 2016 года, в связи с чем ссылка суда на это доказательство подлежит исключению из приговора.

Судебная коллегия полагает, что исключение ссылки на указанное доказательство не влечет за собой возникновение объективных сомнений в виновности осужденного Гурьева Д.С. в совершенном им преступлении, т.к. выводы суда о фактических обстоятельствах уголовного дела полностью подтверждаются совокупностью иных доказательств.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью (ч. 6 ст. 86 УК РФ).

Вопреки данным нормам материального закона судом необоснованно указано в приговоре о наличии у Гурьева Д.С. судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 70 ... от 07 декабря 2012 года, которым Гурьев Д.С. был осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок 220 часов, постановлением мирового судьи судебного участка N 66 ... от 16 августа 2013 года неотбытая часть наказания по этому приговору заменена на лишение свободы на срок 26 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, откуда 10 сентября 2013 года осужденный освобожден по отбытию срока наказания, в связи с чем ссылка на указанную судимость подлежит исключению из приговора.

Судом также необоснованно указано об отсутствии по делу обстоятельств, смягчающих наказание Гурьева Д.С.

В силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления признается обстоятельством, смягчающим наказание виновного лица.

Согласно закону активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, если лицо представило органам дознания или следствия информацию о совершенном с его участием преступлении, ранее им не известную. Мотивы, побудившие лицо активно способствовать раскрытию и расследованию преступлений, не имеют правового значения.

Как видно из материалов дела, в ходе административного задержания и его личного досмотра осужденный Гурьев Д.С. сообщил о том, что обнаруженное у него наркотическое средство в полимерном пакете он хранил при себе с целью сбыта, впоследствии при допросе в качестве подозреваемого с участием защитника в отсутствие у органов следствия на данном этапе иных объективных доказательств причастности Гурьева Д.С. к сбыту наркотических средств, подробно показал об обстоятельствах совершения преступления, при этом сообщил информацию, которая не была известна органам следствия, в частности: об обстоятельствах предварительного сговора посредством сети Интернет с неустановленными лицами, направленного на сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц, использованных для этого интернет-ресурсах, мобильных приложениях, сведения об обстоятельствах получения им наркотических средств и об их последующей раскладке, передачи оператору интернет-магазина адресов и фотографий мест закладок, обстоятельствах получения за осуществление указанных действий денежных средств с приведением данных о номере электронных кошельков и паролей к ним, общем количестве осуществленных им закладок, что впоследствии, несмотря на изменение позиции Гурьевым Д.С. при предъявлении ему обвинения в покушении на сбыт наркотических средств, явилось одним из оснований для привлечения его к уголовной ответственности.

Кроме того, несмотря на совершение Гурьевым Д.С. покушения на сбыт наркотических средств, суд в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания не сослался на положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Указанное свидетельствует о необходимости изменения приговора суда и смягчении назначенного осужденному наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.24, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 8 августа 2016 года в отношении Гурьева Д.С. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на объяснение Гурьева Д.С. от 20 февраля 2016 года.

Исключить из приговора ссылку суда на наличие у Гурьева Д.С. судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 70 ... от 7 декабря 2012 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок 220 часов, замене постановлением мирового судьи судебного участка N 66 ... от 16 августа 2013 года неотбытой часть наказания по этому приговору на лишение свободы на срок 26 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, а также на освобождение Гурьева Д.С. 10 сентября 2013 года по отбытию срока наказания.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора о назначении Гурьеву Д.С. наказания с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Гурьеву Д.С. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - "активное способствование раскрытию и расследованию преступления".

Назначенное Гурьеву Д.С. наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в виде лишения свободы смягчить до 11 лет.

На основании ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору с наказанием, назначенным приговором ... суда от 21 марта 2016 года, окончательно назначить Гурьеву Д.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Давидяна А.А. в интересах Гурьева Д.С. без удовлетворения, апелляционное представление и.о. прокурора г. Пятигорска Куцаенко П.В. удовлетворить.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.