Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 октября 2016 г. по делу N 22-5230/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С.,

судей Николаенко А.В. и Капориной Е.Е.,

при секретаре Политове П.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры Ставропольского края - Попова Т.О.,

защитника осужденного Черниенко А.А., в лице адвоката Пантелеймонова С.В., представившего удостоверение N 2958 от 18.03.2016 года и ордер N 16н050120 от 27.09.2016 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Черниенко А.А. и дополнения к ней на приговор Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 27 июля 2016 года, которым:

Черниенко А.А., ... , судимый: ... ,

осужден:

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Черниенко А.А. назначено окончательное наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 27.07.2016 года. В срок отбывания наказания зачтен срок содержания под стражей с 15.03.2016 года по 27.07.2016 года.

Мера пресечения в отношении Черниенко А.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, в виде заключения под стражей.

Гражданский иск потерпевшей и гражданского истца Д.О.В. удовлетворен, с Черниенко А.А. в счет возмещения ущерба причиненного преступлением, в пользу Д. О.В. взыскано ...

Разрешены вопросы по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Николаенко А.В., изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционных жалоб и возражений на жалобу осужденного, выступления защитника осужденного в поддержку жалоб, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Черниенко А.А. признан виновным в совершении:

в период времени с 21.12.2015 года по 30.12.2015 года, в ... Ставропольского края мошенничества, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину;

незаконного хранения наркотического средства, без цели сбыта в крупном размере, которое хранилось в ... Ставропольского края до 15.03.2016 года.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Черниенко А.А., не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, указав, что обстоятельства, которые подлежат доказыванию по делу, прежде всего события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления) не нашли своего подтверждения. Все представленные доказательства стороной обвинения противоречивы и являются недопустимыми доказательствами. По мнению осужденного, в нарушение требований закона, отобрания у него явки с повинной и обыск в его жилище были проведены в отсутствие защитника, чем нарушено его право на защиту. Представленная экспертиза имеет ряд технических ошибок, которые не мог устранить эксперт. Допрошенные свидетели, не могли описать место и обстоятельства обнаружения наркотического средства, фамилии оперативных сотрудников. Судом необоснованно рассмотрены ходатайства о признании представленных доказательств недопустимыми.

Так же обращает внимание на неполноту расследования, недостоверность и противоречивость показаний допрошенных свидетелей О. В.П. и Р.В.Ф., данных на стадии предварительного расследования и в суде, относительно порядка проведения обыска, а так же ложность показаний свидетелей Б.А.А. и Ш.И.А. Кроме того, обращает внимание о неверной оценке показаний потерпевшей Д.О.В., которая указала об оказании ему финансовой помощи и попросила его вернуть только ... , а так же подтвердила, что куртка, в которой были найдены наркотики, ему не принадлежит. Считает, что наркотическое средство было "подброшено" оперативными сотрудниками. Просит приговор Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 27.07.2016 года отменить.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Черниенко А.А., государственный обвинитель указывает о необоснованности доводов приведенных в жалобе осужденного и просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании защитник осужденного Черниенко А.А. - адвокат Пантелеймонов С.В. подтвердил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и просил суд апелляционной инстанции приговор Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 27.07.2016 года отменить.

Прокурор, участвующий в деле, заявил, что доводы апелляционной жалобы являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку выводы суда первой инстанции о виновности осужденного основаны на оценке всех представленных доказательств, которые являются объективными и достоверными. При назначении наказания судом первой инстанции учитывались характер и степень общественной опасности, совершенных преступлений, а так же данные о личности осужденного. Вместе с тем, в вводной части приговора не приведена ссылка на наличие у Черниенко А.А. судимости по приговору ... и освобождения от наказания на основании постановления начальника ... от 12.08.2015 года, в соответствии с п. 5 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-945 годов". Просил приговор суда от 27.07.2016 года изменить и внести соответствующие изменения о наличии судимости по приговору от 07.11.2013 года.

Проверив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, материалы дела, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осужденного Черниенко А.А. в совершении установленных преступных деяниях и обстоятельства совершения данных преступлений подтверждаются исследованными и проверенными в ходе судебного разбирательства доказательствами, приведенные в приговоре.

Так, в обоснование вывода о виновности Черниенко А.А. приведены показания потерпевшей Д.О.В. об обстоятельствах передачи своему сыну - Черниенко А.А. мобильного телефона, для осуществления переговоров, о поступивших сведений о снятии денежных средств с ее счета, а так же о ставших известных сведениях о хищении с ее карты денежных средств, в сумме ... рублей. Передачи ей Черниенко А.А. денежных средств, в сумме ... и сообщении о намерении передать в последующем ... Об обстоятельствах сообщения Черниенко А.А. о принадлежности куртки, в которой были обнаружены запрещенные вещества;

показания свидетеля Ч.С.Ф. об обстоятельствах обращения в ... следователя относительно необходимости разъяснения разногласий по дате списания денежных средств и формирования отчета по счету;

показания свидетелей К.К.Н. и К.Б.Г. об обращении Черниенко А.А. к К.Б.Г. с просьбой о перечислении денежных средств на его счет с банковской карты Д.О.В., для последующего снятия перечисленных денежных средств, об обстоятельствах поступления денежных средств, снятия денежных средств в сумме ... рублей и передаче Черниенко А.А.;

показания свидетелей О.В.П. и Р.В.Ф. об обстоятельствах участия в обыске квартиры Черниенко А.А., в качестве понятых, обнаружения и изъятие пластиковой бутылки с налетом, а в кармане куртки пакета, с сыпучим веществом, который был изъят;

показания свидетелей Ш.И.А., Б.А.А. об обстоятельствах проведения обыска и обнаружения устройства для употребления наркотических средств, в виде обрезанной бутылки и в кармане куртки свертка, с неизвестным веществом, которое было изъято;

показания эксперта Т.Р.В. о порядке проведения экспертного исследования вещества, изъятого в ходе обыска у Черниенко А.А., установления признаков наркотического средства и обнаружения на поверхности изъятой бутылки следов аналогичного наркотического вещества.

Помимо изложенного, вина Черниенко А.А. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 228 УК РФ подтверждается иными доказательствами, представленными стороной обвинения и исследованными в ходе судебного разбирательства, а именно:

- справками о состоянии вкладов банковских карт Д.О.В. и К. Б.Г., согласно которым отражены операции по снятию и зачислению денежных средств с 21.12.2015 по 23.12.2015, с 29.12.2015 по 31.12.2015 года, с банковской карты Д.О.В. на банковскую карту К.Б.Г. ... ;

- протоколы выемки мобильного телефона у Д.О.В., детализации телефонных разговоров ... ;

- протокол обыска от 15.03.2016 года, в ходе которого в левом наружном кармане куртки, находившейся в жилище Черниенко А.А. был обнаружен и изъят бумажный пакет, завернутый в полимерный пакет, с находившимся в нем веществом, а так же полимерная бутылка, со следами горения ... ;

- заключение эксперта ... года, согласно выводам которого обнаруженный след пальца руки, на полимерной бутылке, изъятой в ходе обыска в жилище Черниенко А.А., оставлен большим пальцем правой руки Черниенко А.А. ... ;

- заключение эксперта ... года, согласно которого представленное на экспертное исследование растительное вещество, обнаруженное и изъятое в ходе обыска в жилище Черниенко А.А. в бумажном свертке, массой ... и на поверхности отрезка фольги, закрепленного на полимерной бутылке и на поверхности самой бутылки, изъятой в ходе обыска, обнаружены следы аналогичного наркотического средства ... , а так же другими представленными и исследованными доказательствами.

Все положенные судом в основу приговора доказательства виновности Черниенко А.А. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 228 УК РФ были непосредственно проверены, сопоставлены между собой и оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признаны достаточными для разрешения дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, суд обоснованно признал достоверными приведенные выше показания потерпевшей, свидетелей стороны обвинения, эксперта и положил их в основу обвинительного приговора, дал им оценку в совокупности с собранными по делу доказательствами, привел в приговоре мотивы признания этих показаний соответствующими фактическим обстоятельствам дела. При этом, судебная коллегия отмечает, что каких-либо противоречий относительно фактических обстоятельств дела, в показаниях потерпевшей, свидетелей стороны обвинения не имеется, поскольку, как усматривается из материалов уголовного дела, данные участники уголовного судопроизводства постоянно давали последовательные и логичные показания.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по данному уголовному делу, в том числе и размер ущерба, причиненного преступлением, принадлежность куртки, в которой было обнаружено наркотическое средство были установлены в соответствии с требованиями действующего законодательства и на основе представленных доказательств и каких-либо противоречий, которые ставили бы под сомнение доказанность вины Черниенко А.А. в инкриминируемых ему преступлениях, не имеется. Каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, допущено не было.

Доводы о незаконности обыска и действий сотрудников полиции при проведении обыска, не могут быть признаны обоснованными, поскольку обыск по месту жительства Черниенко А.А., не являющегося на момент его проведения подозреваемым или обвиняемым по уголовному делу ... , был осуществлен с соблюдением требований ст. 182 УПК РФ, положения которой регламентируют порядок проведения обыска. При этом нарушений норм ст. 50 УПК РФ, определяющей порядок приглашения защитника для подозреваемого, обвиняемого и оказание им юридической помощи при производстве по уголовному делу, не установлено.

При таких обстоятельствах у суда отсутствовали основания полагать, что действиями следователя при производстве обыска были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, способные причинить ущерб конституционным правам и свободам Черниенко А.А. либо затруднить его доступ к правосудию.

Ссылки апелляционной жалобы на нарушения требований закона, при отобрании у него явки с повинной, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку сведений об обращении Черенкова А.А. с явкой с повинной материалы дела не содержат.

Вопреки доводам жалобы, суд правильно согласился с выводами судебно-химической экспертизы, исследованной в судебном заседании, и обоснованно положил ее в основу приговора, поскольку, как следует из материалов дела, экспертиза проведена по назначению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующем экспертном учреждении и лицом, обладающим необходимыми познаниями. Эксперту были представлены вещества, изъятые и упакованные в точном соответствии с требованиями закона, и оснований не доверять выводам эксперта не имеется.

Показания осужденного Черниенко А.А. о своей невиновности и непричастности к инкриминируемому преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, судом надлежащим образом в приговоре оценены и проверены, и в обоснование мотивов об их опровержении, суд привел убедительные доводы, не согласиться с которыми оснований не имеется. Каких - либо не устраненных судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Юридическая квалификация действий Черниенко А.А. по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 228 УК РФ, является правильной и в приговоре мотивирована.

Согласно протоколу судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд в соответствии с требованиями УПК РФ разрешилпо существу заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению. Нарушений прав участников процесса в ходе судебного следствия не допущено.

Разрешая вопрос о назначении наказания Черниенко А.А., суд первой инстанции надлежащим образом учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, а так же отсутствие обстоятельств, смягчающих наказание, наличие отягчающего обстоятельства - опасного рецидива преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В приговоре приведены мотивы назначения наказания в виде реального лишения свободы, а так же отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ, что в полной мере соответствуют уголовному закону. Вывод суда о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества и необходимости назначения наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

При назначении наказания, судом были приняты во внимание все данные о личности осужденного и оснований, для признания назначенного наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, не установлено.

Вместе с тем, в приговор суда следует внести изменения, не связанные с доводами жалобы осужденного.

Во вводной части приговора в сведениях о судимости осужденного, суд указал на судимость Черниенко А.А. по приговору ...

Данным приговором Черниенко А.А. был осужден по ... к 1 году исправительных работ, с удержанием 20 % из заработка в доход государства. Постановлением Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 23.06.2010 года наказание в виде исправительных работ заменено на лишение свободы на 3 месяца 23 дня, в колонии-поселении.

Приговором ... к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 24.02.2010 года и определено наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы в колонии-поселении и 15.03.2013 года освобожден по отбытию срока наказания.

Указав во вводной части обжалуемого приговора на судимость по ... приговором от 24.02.20110 года, суд не учел следующее.

В силу ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ... , относится к категории преступлений средней тяжести.

В соответствии с правовым смыслом ст. 86 УК РФ срок погашения судимости за каждое из преступлений по приговорам, в том числе входящим в совокупность, исчисляется самостоятельно за каждое из них после отбытия окончательного наказания, назначенного по совокупности приговоров.

Согласно п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

По смыслу закона замена исправительных работ на лишение свободы на стадии исполнения приговора, а так же назначение наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ, не дает правовых оснований для вывода о том, что лицо осуждено к наказанию в виде лишения свободы. Судимость лица, осужденного к исправительным работам, в отношении которого эта мера наказания заменена лишением свободы и присоединена на основании ст. 70 УК РФ, погашается как в отношении лица, осужденного к исправительным работам, то есть к более мягкому виду наказания, чем лишение свободы.

Таким образом, срок погашения судимости у Черниенко А.А. по приговору суда от 24.02.2010 года составлял один год и истек к 15.05.2014 года, то есть до совершения Черниенко А.А. преступления по настоящему делу.

Вместе с тем, суд в нарушение ч. 6 ст. 86 УК РФ и п. 4 ст. 304 УПК РФ указал во вводной части приговора данную погашенную судимость.

Кроме того, исследуя данные о личности осужденного, а именно сведения о его судимости по приговору ... к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима и освобождения 13.08.2015 года от наказания на основании постановления начальника ... от 12.08.2015 года, в соответствии с п. 5 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-945 годов", суд не привел данные сведения во вводной части приговора суда.

Названные существенное нарушения уголовно-процессуального закона и нарушения требований Общей части УК РФ являются в соответствии с п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основаниями для исключения из приговора указания на судимость по названному приговору от 24.02.2010 года и указания судимости по приговору суда от 07.11.2013 года.

Однако данное исключение и указание дополнительных сведений о судимости не влечет смягчения наказания и режима его отбывания, так как погашение указанной судимости не устранило судимости осужденного по другим приговорам и опасный рецидив преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.9 - 389.10, 389.12 - 389.14, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 27 июля 2016 года в отношении Черниенко А.А. изменить:

из вводной части приговора исключить указание на судимость Черниенко А.А. по ... ;

указать во вводной части приговора суда на наличие у Черниенко А.А. судимости по приговору ... и освобождения от наказания на основании постановления начальника ... от 12.08.2015 года, в соответствии с п. 5 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 24.04.2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-945 годов";

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Черниенко А.А. - без удовлетворения.

Определение апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное решение вынесено 21 октября 2016 года.

Председательствующий

Судьи