Апелляционное определение СК по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 01 ноября 2016 г. по делу N 22-3390/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Королевой И.Б.

судей Ермолаева А.А., Лунгу И.В.

при секретаре Таскаевой Ю.В.

с участием:

прокурора Борисенковой И.Н.

адвоката Ширыборова А.Г.

осужденного Мирзоева М.М.

переводчика ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Мирзоева М.М. на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 30 августа 2016 года, которым

Мирзоев М.М., "данные изъяты",

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено, срок наказания исчислять с 30.08.2016 г., зачесть в срок наказания время содержания под стражей в период с 04.06.2015 г. по 29.08.2016 г. включительно. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Ермолаева А.А., осужденного Мирзоева М.М., адвоката Ширыборова А.Г., которые поддержали доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Борисенковой И.Н. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Мирзоев М.М. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина (диацетилморфина) в количестве 1, 21 г, в значительном размере.

Преступление совершено в период времени с 16 часов 58 минут до 17 часов 02 минут 05.06.2014 г. на территории г.Хабаровска при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Мирзоев М.М. свою вину признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Мирзоев М.М. просит приговор изменить, снизить срок назначенного наказания в виде лишения свободы. Считает приговор несправедливым, назначенное ему наказание - чрезмерно суровым. Он вину полностью признал, раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления. Он ранее не судим, на территории РФ находился легально, трудился, характеризуется положительно, имеет 3 несовершеннолетних детей. Его родители больны. Суд признал наличие смягчающих наказание обстоятельств. Указанные обстоятельства можно признать исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления. Вывод суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления не менее тяжкую является немотивированным. Имеются основания для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда первой инстанции о виновности Мирзоева М.М. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина (диацетилморфина) в количестве 1,21 г, в значительном размере, в период времени с 16 часов 58 минут до 17 часов 02 минут 05.06.2014 г. подтверждаются совокупностью исследованных в суде и приведенных в приговоре доказательств.

В обоснование вины осужденного суд первой инстанции, в числе прочего, правильно сослался на следующие доказательства:

Из показаний Мирзоева М.М. в судебном заседании суда первой инстанции усматривается, что он взял героин у своего знакомого. Этот героин он около 17 часов 05.06.2014 г. передал другому своему знакомому за деньги.

Из показаний Мирзоева М.М., данных 27.08.2015 г. в качестве обвиняемого в ходе предварительного расследования, усматривается, что ранее он неоднократно сбывал героин своему знакомому. 05.06.2014 г. около 17 часов "адрес" он по предварительной договоренности встретился с этим знакомым для сбыта тому героина. Он передал знакомому героин в свертке, а тот передал ему деньги.

Вина Мирзоева М.М. в совершении указанного преступления также подтверждается

- сведениями из акта ОРМ "проверочная закупка", из протокола предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение этим лицом опознающего, из которых усматривается, что 05.06.2014 г. в период с 16 часов 58 минут до 17 часов 02 минут "адрес" участник ОРМ под псевдонимом ФИО2. приобрел у Мирзоева М.М. за 9 000 рублей бумажный сверток с порошкообразным веществом бежевого цвета внутри. Сверток с содержимым был выдан участником ОРМ под псевдонимом ФИО2 сотрудникам РУ ФСКН,

- сведениями из экспертного заключения N 880/фх о том, что вещество в количестве 1, 21 грамма, выданное участником ОРМ "проверочная закупка" ФИО2 (псевдоним), является наркотическим средством - героином (диацетилморфином),

- сведениями из экспертного заключения N 1909/д о том, что на поверхности бумажного свертка, выданного участником ОРМ "проверочная закупка" ФИО2 (псевдоним), обнаружен след пальца руки Мирзоева М.М.

Об обстоятельствах проведения ОРМ "проверочная закупка" пояснили свидетели ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО2 (псевдоним).

Доказательства, на которых основаны выводы суда, собраны и исследованы с соблюдением требований закона.

Как это усматривается из материалов дела, Мирзоев М.М. был допрошен 27.08.2015 г. на предварительном следствии в качестве обвиняемого в присутствии защитника, протокол допроса соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, подписан участвовавшими в следственном действии лицами без замечаний. Мирзоеву М.М. перед началом допроса было разъяснено его правовое положение, возможность не свидетельствовать против себя, он был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу были проведены, их результаты представлены суду в полном соответствии с УПК РФ, Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Акт ОРМ "проверочная закупка", другие документы, составленные по результатам ОРМ, оформлены надлежаще.

Допросы свидетелей ФИО3, ФИО8, ФИО6 (псевдоним - ФИО7), ФИО4, ФИО5, ФИО2 (псевдоним) на предварительном следствии произведены в установленном законом порядке, соответствующие протоколы оформлены надлежаще.

Судом не было установлено оснований к оговору Мирзоева М.М. свидетелями ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО2 (псевдоним), не усматривается таких оснований и судом апелляционной инстанции.

Показания свидетелей ФИО3, ФИО8, ФИО4, ФИО5, ФИО2 (псевдоним), ранее данные при производстве предварительного следствия, были исследованы судом первой инстанции путем их оглашения при наличии на то согласия стороны защиты (л.д. 100, 111 т. 3, л.д. 1 т. 4). Показания свидетеля ФИО6 (псевдоним - ФИО7) были оглашены судом первой инстанции с учетом положений п.1 ч.2 ст.281 УПК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, по делу не допущено.

Уличающие доказательства согласуются между собой и обоснованно признаны достоверными. Каких-либо противоречий между этими доказательствами, ставящих их под сомнение, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного, на правильность применения уголовного закона, материалами дела не установлено.

Каких-либо противоречий приговор не содержит.

В соответствии с положениями ч.1 ст. 88 УПК РФ, суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, все собранные доказательства в их совокупности - с точки зрения достаточности для постановления обвинительного приговора.

Описательно-мотивировочная часть приговора составлена в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ. При этом суд изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг версию стороны защиты о непричастности Мирзоева М.М. к действиям, направленным на сбыт наркотического средства.

Приведенными в приговоре уличающими доказательствами достоверно подтверждено, что Мирзоев М.М. 05.06.2014 г. в период с 16 часов 58 минут до 17 часов 02 минут, находясь "адрес", умышленно, с целью незаконного сбыта, возмездно, за 9 000 рублей, передал приобретателю ФИО2 (псевдоним), который действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство - героин (диацетилморфин) в количестве 1,21 г, в значительном размере. В результате действий сотрудников правоохранительных органов, проводивших ОРМ "проверочная закупка", указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Судом первой инстанции было правильно установлено, что умысел на незаконные действия с героином у Мирзоева М.М. сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. ОРМ сотрудниками правоохранительных органов было проведено для проверки уже имеющейся информации о намерении Мирзоева М.М. сбыть наркотическое средство.

При этом суд правильно учел показания свидетеля ФИО3, сведения из справки по результатам проведения ОРМ "опрос", из справки по результатам проведения ОРМ "опрос", "наблюдение" о том, что, когда в РУ ФСКН России по Хабаровскому краю поступила оперативная информация о возмездной реализации мужчиной, которого называли Максимом, героина, то для проверки этой информации были проведены оперативно-розыскные мероприятия "опрос", "наблюдение", было решено провести ОРМ "проверочная закупка".

Суд первой инстанции правильно учел показания свидетелей:

- ФИО2 (псевдоним) о том, что он неоднократно приобретал наркотик у таджика по прозвищу "Максим",

- ФИО6 (псевдоним - ФИО7) о том, что таджик, который представился Максимом, предложил ему покупать героин. Со слов "Максима" он уяснил, что тот имеет героин для сбыта,

- ФИО8 о том, что он приобретал героин по договоренности с таджиком, который представился Максимом. Со слов "Максима" он уяснил, что тот продает героин.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного Мирзоева М.М. по ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (покушение на преступление - умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в значительном размере, при том, что преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам).

Решение суда о квалификации содеянного осужденным в приговоре достаточным образом мотивировано.

Психическое состояние осужденного судом первой инстанции проверено, он обоснованно признан вменяемым.

При назначении осужденному наказания суд первой инстанции правильно учел положения ст. 62, 66 УК РФ, наличие таких смягчающих наказание обстоятельств, как наличие на иждивении Мирзоева М.М. 3 малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. При этом суд учел в качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств состояние его здоровья, его возраст, состояние здоровья его родителей, совершение преступления впервые, изобличение им других лиц, причастных к совершению преступлений.

Суд первой инстанции обоснованно учел, исходя из положений ст. 60 УК РФ, характер, степень общественной опасности преступного деяния, все данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для признания в отношении осужденного смягчающими наказание обстоятельствами полного признания вины, раскаяния не усматривается, поскольку полное признание вины, раскаяние в данном случае охватываются таким смягчающим наказание Мирзоева М.М. обстоятельством, как активное способствование Мирзоева М.М. раскрытию и расследованию преступления, которое уже учтено судом первой инстанции при назначении ему наказания.

Суд убедительно мотивировал назначение наказания Мирзоеву М.М. в виде реального лишения свободы, при этом правильно не нашел оснований для применения в отношении осужденного положений ст. 73 УК РФ.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ч. 6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Решение суда в отношении осужденного о неназначении дополнительных наказаний является мотивированным.

Вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы назначен осужденному правильно в соответствии с требованиями п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Назначая наказание в виде лишения свободы, суд необоснованно сослался в описательно-мотивировочной части приговора на применение правил ч.1 ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи (санкцией ч.3 ст. 228.1 УК РФ в качестве основного наказания предусмотрено лишение свободы на срок от 8 до 15 лет).

По смыслу закона, если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ срок наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о назначении Мирзоеву М.М. наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи, с применением правил ч.1 ст. 64 УК РФ.

Вносимые в приговор изменения не влекут усиление назначенного осужденному наказания, которое является справедливым.

Доводы апелляционной жалобы о наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, являются несостоятельными, поскольку таких обстоятельств судом апелляционной инстанции не установлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих иное изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 30 августа 2016 года в отношении МИРЗОЕВА М.М. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о назначении Мирзоеву М.М. наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи, с применением правил ч.1 ст. 64 УК РФ.

В остальной части этот же приговор в отношении Мирзоева М.М. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Мирзоева М.М. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Хабаровский краевой суд в соответствии с гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Королева И.Б.

Судьи: Ермолаев А.А. Лунгу И.В.