Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 10 ноября 2016 г. по делу N 22-7835/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда

в составе председательствующего Колпаковой Е.А.,

судей Антонова А.В., Козлова В.А.,

при секретаре Ю..,

с участием прокурора Моисеенко С.П.,

адвоката Батуриной С.А. в защиту осужденной Ходыревой А.С.

рассмотрела в судебном заседании 10 ноября 2016 года апелляционное представление заместителя Ступинского городского прокурора Чакина И.Г. и апелляционную жалобу осужденной Ходыревой А.С.

на приговор Ступинского городского суда Московской области от 20 июля 2015 года, которым

Ходырева А.С., "данные изъяты"

осуждена с применением ст.64 УК РФ по

ст.228.1 ч.3 УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы, без дополнительных наказаний; по

ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ к 3 (трём) годам лишения свободы, без дополнительного наказания; по

ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ к 7 (семи) годам лишении свободы, без дополнительных наказаний; на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено

10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы, без дополнительных наказаний с отбыванием наказания в исправительной колонии

общего режима.

Заслушав доклад судьи Колпаковой Е.А.

объяснения адвоката Батуриной С.А. в защиту осужденной Ходыревой А.С., поддержавшего доводы апелляционной жалобы,

мнение прокурора Моисеенко С.П. об оставлении приговора без изменения,

судебная коллегия

установила:

Ходырева А.С. признана виновной в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотического средства и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

В судебном заседании Ходырева А.С. вину в совершении преступлений признала полностью.

В апелляционном представлении заместитель Ступинского городского прокурора Чакин И.Г. ставит вопрос об изменении приговора суда в отношении Ходыревой А.С., ссылаясь на то, что суд необоснованно учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у осужденной малолетнего ребенка, поскольку решением суда от "данные изъяты". Ходырева А.С. лишена родительских прав в отношении своей дочери, просит исключить указанное смягчающее обстоятельство и усилить назначенное осужденной Ходыревой А.С. наказание.

В апелляционной жалобе осужденная Ходырева А.С., не соглашаясь с приговором, считает чрезмерно суровым назначенное ей наказание; просит учесть наличие у нее малолетнего ребёнка, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, и с применением ст.64 УК РФ смягчить ей наказание.

В последующей жалобе осужденная ссылается на то, что по преступлению от "данные изъяты". суд не установилместо и время приобретения наркотического средства и не привел достаточных доказательств совершения ею сбыта наркотического средства, указывает, что ее признательные показания и показания свидетеля А. не подтверждаются совокупностью иных доказательств, таких как детализация телефонных переговоров, заключение сравнительных экспертиз, изъятие денежных средств; также обращает внимание на то, что наркотическое средство было изъято из оборота, в связи с чем, при квалификации необходима ссылка на ч.3 ст.30 УК РФ; просит данный эпизод исключить из обвинения;

считает, что ее действия, квалифицированные как покушение на незаконный сбыт наркотического средства и приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, должны квалифицироваться как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, поскольку её умысел был направлен на поэтапный сбыт ранее приобретенных наркотических средств в крупном размере; ссылается на то, что суд не назначил производство сравнительной экспертизы изъятых "данные изъяты" наркотических средств, что повлияло на квалификацию ее действий и меру наказания;

просит исключить из предъявленного обвинения указание о незаконном приобретении наркотического средства, исключить из объема обвинения ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ, переквалифицировать ее действия со ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 и ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ на ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ и ввиду уменьшения объёма обвинения снизить срок наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб и представления, судебная коллегия находит их подлежащими частичному удовлетворению.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, среди прочего, должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого. При этом, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела

Признавая Ходыреву А.С. виновной в незаконном сбыте "данные изъяты" наркотического средства героин А.., суд указанные требования закона не выполнил.

В качестве доказательств вины Ходыревой А.С. в указанном преступлении суд сослался на показания самой Ходыревой А.С., согласно которым она через "закладку" приобрела у неизвестного мужчины наркотическое средство, часть которого употребила, а часть продала А ... за 1500 рублей;

показания свидетеля А., "данные изъяты";

постановление о выделении в отдельное производство из материалов уголовного дела в отношении А.., возбужденного по ст.228 ч.1 УК РФ, материалов по факту незаконного сбыта Ходыревой А.С. героина А. "данные изъяты".;

копии протокола выемки конверта с наркотическим средством у свидетеля Б ... и протокола осмотра конверта с его содержимым;

копию заключения эксперта о том, что вещество в виде порошка и комков, находящееся в бумажном свертке, является веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин), количеством 0,95грамм.

При этом, вопрос о том, каким образом наркотическое средство оказалось у свидетеля Б.., судом не выяснялся.

Между тем, проверка и оценка указанных обстоятельств имела существенное значение для разрешения уголовного дела по существу, поскольку выводы суда о виновности подсудимой в совершении преступления не могут быть основаны исключительно или главным образом (в решающей степени) на признательных показаниях подсудимой, а должны быть оценены в совокупности с другими доказательствами, исследованными по делу.

Приведенные же судом доказательства нельзя признать достаточными для вывода о виновности Ходыревой А.С. в сбыте "данные изъяты". наркотического средства А.., поскольку они не позволяют придти к однозначному утверждению о том, что наркотическое средство, изъятое у свидетеля Б. и являвшееся предметом экспертного исследования, это то вещество, которое Ходырева А.С. сбыла А.

Судебная коллегия лишена возможности восполнить допущенную судом неполноту, поскольку свидетель Б ... об обстоятельствах, при которых у него оказалось наркотическое средство, ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании не допрашивался, и в качестве свидетеля сторонами заявлен не был. В показаниях А.., оглашенных в судебном заседании в порядке ст.281 ч.1 УПК РФ, таких сведений не содержится. Данные об участии Б ... в личном досмотре А. и изъятии у него наркотического средства, приобретенного у Ходыревой А.С., в материалах уголовного дела также отсутствуют.

Кроме того, признавая Ходыреву А.С. виновной в совершении вышеуказанного преступления, суд не указал, каким пунктом ст.228.1 ч.3 УК РФ квалифицированы действия Ходыревой А.С., между тем, ч.3 ст.228.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность только при наличии квалифицирующих признаков, предусмотренных п.п. "а" и "б".

Поскольку приговор суда в указанной выше части основан на предположениях, убедительных и достаточных доказательств причастности Ходыревой А.С. к сбыту А. "данные изъяты". наркотического средства в приговоре не приведено и в материалах уголовного дела таковых не содержится, а все сомнения, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, в силу ст.14 УПК РФ толкуются в пользу обвиняемого, и, кроме того, судом нарушены требования п.5 ч.1 ст.307 и п.3 ч.1 ст.299 УПК РФ, приговор суда в части осуждения Ходыревой А.С. по ст.228.1 ч.3 УК РФ подлежит отмене, а дело в этой части - прекращению на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью Ходыревой А.С. к совершению данного преступления.

Виновность Ходыревой А.С. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, вопреки утверждению осужденной, подтверждена совокупностью исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств, анализ которых содержится в приговоре.

Исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд в соответствии с требованиями закона привел в приговоре доказательства, подтверждающие вину осужденной по данным эпизодам преступной деятельности. Выводы суда в этой части законны и обоснованны и сомнений не вызывают.

Доказательства, добытые в результате оперативно-розыскной деятельности, судом на основании ст.89 УПК РФ обоснованно использованы в качестве таковых, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Из материалов дела видно, что результаты ОРД в установленном законом порядке переданы в распоряжение органов предварительного расследования и послужили основой для формирования доказательств, что полностью отвечает требованиям УПК РФ. Судом имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проверены, проанализированы и надлежащим образом оценены. Оснований для признания указанных доказательств недопустимыми, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

В обоснование вывода о виновности Ходыревой А.С. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере суд привел показания Ходыревой А.С., не отрицавшей факт продажи героина А. "данные изъяты"., обнаружения и изъятия у нее денежных средств, полученных от А. за героин, а также двух свертков с героином, подготовленных для продажи, электронных весов, металлической ложки;

показания свидетеля А.., оглашенные с согласия сторон в порядке, установленном ст.281 ч.1 УПК РФ, "данные изъяты";

показания свидетелей Е.., П.., К ... об обстоятельствах проведения проверочной закупки наркотического средства у Ходыревой А.С.

показания свидетеля З.., участвовавшей в качестве понятой при личном досмотре Ходыревой А.С. и в осмотре квартиры последней, и подтвердившей факт обнаружения и изъятия у нее денежных средств, свертков с веществом, обозначенным Ходыревой А.С. как героин, предназначенный для продажи и личного употребления, электронных весов и металлической ложки;

протоколы личного досмотра Ходыревой А.С., осмотра места происшествия (квартиры Ходыревой А.С.), выемки и осмотра предметов, заключение эксперта N "данные изъяты"

В то же время, ссылаясь в приговоре на вышеназванное экспертное заключение, суд первой инстанции выводы экспертов привел не в полном объеме, оставив без должного внимания заключение экспертов о природе, химическом составе и весе вещества, обнаруженного у Ходыревой А.С. при осмотре места происшествия, которое, по пояснению последней, было приготовлено ею для последующего сбыта.

Согласно заключению экспертов, представленные на исследование вещества массой 4,65 гр., 0,22 гр., изъятые "данные изъяты". в ходе проведения осмотра места происшествия, также как и вещество, массой 0,15гр., выданное А ... после проведения ОРМ "проверочная закупка", содержат в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин). В процессе производства экспертизы израсходовано по 0,02гр. представленного вещества из каждого свертка.

Данное экспертное заключение отвечает требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, и в совокупности с иными приведенными в приговоре и указанными выше доказательствами подтверждает вывод суда о совершении Ходыревой А.С. покушения на незаконный сбыт наркотического средства и приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Действия Ходыревой А.С. судом правильно квалифицированы по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 и ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Доводы осужденной о том, что её умысел был направлен на поэтапный сбыт наркотических средств в крупном размере, в связи с чем содеянное ею нужно квалифицировать как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, несостоятельны, поскольку по смыслу ч.1 ст.17 УК РФ, покушение на совершение преступления и приготовление к его совершению как деяния, различающиеся по признакам объективной стороны, степени реализации виновным преступного умысла и правилам назначения наказания за их совершение, в своей совокупности не могут образовывать единое преступление.

При этом, не проведение по делу сравнительной экспертизы изъятых наркотических средств, на что ссылается осужденная, не влияет на правильность сделанных судом выводов.

Квалификация приготовления к совершению преступления по статьям уголовного закона, предусматривающим ответственность за покушение на совершение преступления, к чему фактически сводится просьба осужденной, повлекла бы ухудшение ее положения, что является недопустимым.

При таких обстоятельствах, оснований для изменения юридической оценки содеянного Ходыревой А.С. судебная коллегия не находит.

Наказание Ходыревой А.С. по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 и ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных ею преступлений, данных о личности виновной, смягчающих наказание обстоятельств, совокупность которых признана судом исключительной.

Оснований для применения в отношении осужденной положений ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ и назначения ей более мягкого наказания за каждое из указанных преступлений, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу о необоснованности признания судом в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Ходыревой А.С. малолетнего ребенка.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании, и преступление не совершено в отношении их.

Как следует из представленных прокурором материалов, Ходырева А.С. решением Ступинского городского суда Московской области от "данные изъяты" лишена родительских прав в отношении малолетней дочери С., "данные изъяты", поскольку систематически не исполняла обязанности по ее воспитанию и содержанию, не работала, употребляла наркотические средства, жила за счет детского пособия на ребенка.

При таких обстоятельствах, указание о признании в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Ходыревой А.С. малолетнего ребенка подлежит исключению из приговора. В то же время, оснований для усиления наказания Ходыревой А.С., о чем ставится вопрос в апелляционном представлении прокурора, судебная коллегия не находит, поскольку при принятии судом решения о применения ст.64 УК РФ учитывалась совокупность смягчающих обстоятельств по делу, в том числе, полное признание Ходыревой А.С. вины, ее раскаяние в содеянном, поведение после совершения преступления.

В связи с уменьшением объема обвинения назначенное Ходыревой А.С. наказание по совокупности преступлений подлежит снижению и назначается по правилам ст.69 ч.2 УК РФ.

С учётом изложенного, руководствуясь ст.389 13, 389 20, 389 28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ступинского городского суда Московской области от 20 июля 2015 года в отношении

Ходыревой А.С. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Ходыревой А.С. малолетнего ребенка;

на основании ст.69 ч.2 УК РФ смягчить назначенное Ходыревой А.С. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных

ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 и ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ до

7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы.

Тот же приговор в части осуждения Ходыревой А.С. по

ст.228.1 ч.3 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью Ходыревой А.С. к совершению данного преступления

В соответствии со ст.134 УПК РФ признать за Ходыревой А.С. право на реабилитацию в связи с прекращением уголовного преследования по указанному выше основанию и разъяснить, что она имеет право на возмещение имущественного и морального вреда в порядке, установленном главой 18 УПК РФ

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной и апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи