Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 17 ноября 2016 г. по делу N 22-8007/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Игнатьева Д.Б.,

судей Михайлова А.В. и Матошкина С.В.,

при секретаре Земсковой Т.А.,

с участием -

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Мельниченко И.И.,

защитников Беляевой О.А. и Кулакова Ю.В. предъявивших удостоверения адвокатов и ордера,

переводчика Эгамбердиевой М.Н.,

осужденного Юсупова Ф.С. (в режиме видеоконференцсвязи),

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников Беляевой О.А. и Кулакова Ю.В. на приговор Реутовского городского суда Московской области от 18.08.2016 г., которым -

Юсупов Фуркат Самиджонович, родившийся "данные изъяты" в "данные изъяты" Республики Таджикистан, гражданин Республики Таджикистан, судимый "данные изъяты" "данные изъяты" районным судом "данные изъяты" по ч. 3 ст. 30 - п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожденный "данные изъяты" по отбытию наказания,

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Игнатьева Д.Б., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Юсупов Ф.С. признан виновным в совершении "данные изъяты" в "данные изъяты", при обстоятельствах изложенных в приговоре суда, незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере - вещество, содержащее героин, массой 2,60 г.

В апелляционной жалобе защитник Беляева О.А. просит приговор суда отменить, вынести в отношении Юсупова Ф.С. оправдательный приговор. По мнению автора жалобы, приговор постановлен судом с нарушениями уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют обстоятельствам, установленным в судебном заседании, обвинение основано на недопустимых доказательствах. Защитник настаивает на наличии провокации в отношении Юсупова Ф.С. со стороны сотрудников полиции. Ссылаясь на показания свидетелей М и З, оперуполномоченных И и Щ, защитник обращает внимание, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) М неоднократно звонила по телефону Юсупову и под предлогом необходимости встречи для возврата долга склоняла его к сбыту наркотического вещества, побуждая Юсупова к совершению преступления, затем сама участвовала в передаче денег. Таким образом, по мнению адвоката, на момент обращения в отдел полиции и начала проведения проверочной закупки отсутствовали сведения о подготовке Юсуповым совершения преступления, следовательно, отсутствовали основания для принятия решения о производстве ОРМ, что свидетельствует о его незаконности и недопустимости полученных доказательств. Указывает, что М активно принимала участие в ОРМ, поскольку договаривалась о встрече и передавала денежные средства, однако М не была досмотрена перед проведением проверочной закупки и не находилась все время под контролем сотрудников полиции. Защитник ставит под сомнение способность сотрудников полиции видеть с противоположных ракурсов на расстоянии 5-30 метров момент передачи денежной купюры и свертка с наркотическим средством. Автор жалобы не исключает возможность "данные изъяты" передачи М наркотического средства З, который был выдан последним как полученный от Юсупова. Защитник делает вывод о необъективности свидетеля М, поскольку последняя во время проведения ОРМ находилась под следствием по другому уголовному делу, а также ее заинтересованности в оговоре Юсупова в целях избавления от необходимости возврата ему денежного долга. Ссылаясь на показания свидетеля - понятого Т, защитник указывает на нарушения документального оформления ОРМ, так как понятой документы не подписывал и в отдел полиции для дачи показаний не приходил. Однако суд, в нарушение ст. 75 УПК РФ принял во внимание показания свидетеля Т, основанные на предположениях последней, которой известно о рассматриваемом событии лишь со слов Т. Из показаний понятых Т, Е и оперуполномоченного Щ, данных на предварительном следствии, усматривается, что Юсупов поставил свою подпись на конверт, в который был помещен изъятый сверток с веществом, однако на фотографии конверта, имеющейся в материалах дела, подпись Юсупова отсутствует, что позволяет защитнику усомниться в том, что на исследование и экспертизу был направлен именно тот конверт и его содержимое. Полагает, что в протокол личного досмотра Юсупова намерено были внесены не соответствующие действительности и не подтвержденные в судебном заседании сведения о том, что денежные средства Юсупов получил от З, что влечет признание доказательства недопустимым. Обращает внимание, что согласно выводам судебной экспертизы, в срезах ногтей Юсупова не было обнаружено следов наркотических средств, что опровергает показания М и З о распространении Юсуповым наркотических средств и его личной передачи свертка З. В нарушение требований УПК РФ, Юсупов был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта в один день, в материалах дела отсутствуют сведения о разъяснении эксперту прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, не приложены материалы, иллюстрирующие заключение эксперта, а именно хроматографии и фотографии, а также не указан индивидуальный номер весов, что не позволяет идентифицировать оборудование, его исправность, достоверность результата взвешивания, а погрешность в 0,1 г влияет на квалификацию содеянного, что позволяет защитнику утверждать о недопустимости данного доказательства. Денежная купюра, использованная при производстве ОРМ, является также недопустимым доказательством, поскольку не выяснена ее принадлежность, источник ее происхождения. Защитник считает, что проведение оперативно-розыскного мероприятия в праздничный день - "данные изъяты", являющийся нерабочим днем, является незаконным, поскольку сотрудники полиции находились не при исполнении служебных обязанностей, действовали по собственной инициативе, что влечет недопустимость полученных доказательств. При рассмотрении уголовного дела проявлен обвинительный уклон, так как судом отказано в удовлетворении мотивированных ходатайств защиты, направленных на установление имеющих значение обстоятельств, а именно, об истребовании видеозаписей с камер наружного наблюдения, расположенных вблизи места преступления, биллинге мобильного телефона Юсупова и детализации его телефонных переговоров, истребовании сведений об исправности экспертных весов, копии табеля учета служебного времени сотрудников полиции, постановке на учет в наркологическом и психоневрологическом диспансерах М и З, производстве повторной физико-химической экспертизы, назначении дактилоскопической экспертизы и комплексной психолого-психиатрической экспертизы с применением полиграфа в отношении Юсупова, допросе свидетеля Т, осмотре денежной купюры, производстве почерковедческих экспертиз по подписям понятого Т, начальника органа дознания М, подсудимого Юсупова.

В апелляционной жалобе защитник Кулаков Ю.В., выражая несогласие с приговором суда, считает судебное решение незаконным и необоснованным, настаивает на несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению автора жалобы, при отсутствии личного досмотра М, не опровергнуты доводы защиты о возможной передаче М своего неиспользованного героина З, выданного последним как полученного от Юсупова. Приводя положения ст. 190 УПК РФ, защитник указывает, что судом в приговоре использованы доказательства, полученные с нарушением закона, поскольку оглашенные в судебном заседании показания, данные в ходе предварительного следствия соответственно свидетелями Е и Т, Ш и К, Щ и С абсолютно идентичны по тексту. Судом дана неверная оценка показаниям свидетеля Т, которые не получили в судебном заседании должной проверки, а именно не была проведена почерковедческая экспертиза по подписям понятого. Считает, что имело место давление на свидетеля, поскольку перед судебным заседанием Е общался с уже допрошенным по делу оперуполномоченным полиции Щ. В свою очередь, подсудимый Юсупов утверждал, что понятого Е не было на месте его задержания. Уголовное дело в отношении Юсупова подлежит прекращению в связи с имевшей место провокацией преступления, поскольку в ходе телефонного разговора М просила Юсупова привезти наркотик. Ввиду отказа судом в удовлетворении заявленного стороной защиты ходатайства о назначении повторной экспертизы, остался не разрешенным вопрос о возможности использования смеси наркотического средства, выданного З, для немедицинского потребления. Конверт, в который был положен сверток, выданный З, не был заклеен в присутствии понятых, что следует из показаний свидетеля Т, также при исследовании в судебном заседании конверта не обнаружены подписи на листах бумаги с оттисками печати, что, по мнению защитника, не исключает возможных манипуляций с изъятым свертком со стороны сотрудников полиции. Обвинительное заключение составлено с нарушением ст. 220 УПК РФ, ввиду не указания мотива совершения преступления. Защитник, приводя собственный анализ почерка и подписей сотрудников полиции на предоставленных документах, приходит к выводу о фальсификации материалов оперативно-розыскного мероприятия, полагая, что имеющиеся в них резолюции и подписи от имени начальника отдела полиции Маршанина А.П. выполнены другим лицом. В удовлетворении ходатайства защиты о проведении соответствующей почерковедческой экспертизы судом было необоснованно отказано. Защитник также настаивает на фальсификации имеющихся в материалах дела письменных объяснений Т, Е, З, Юсупова, полученных до возбуждения уголовного дела. Защитник считает, что постановление о проведении проверочной закупки от "данные изъяты" не отвечает требованиям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку в документе отсутствуют указания на формальные признаки противоправного деяния - преступления, кроме этого, закон не предусматривает участие понятых, личный досмотр физического лица, его вещей и изъятие, кроме этого, последние были произведены в соответствии с КоАП РФ, вследствие чего соответствующие результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами. При оформлении протокола осмотра, пометки и вручения денежных средств З не был предупрежден об уголовной ответственности за подстрекательство к сбыту наркотических средств. При проведении проверочной закупки оперативные сотрудники не производили аудиозапись телефонных переговоров, видеозапись в ходе личного досмотра. В отношении Юсупова имела место провокация преступления, так как М просила его привезти наркотические средства, но Юсупов ответил отказом и приехал на встречу, чтобы З возвратил ему денежные средства, взятые ранее в долг. Умысла на сбыт наркотических средств у Юсупова не было, последний наркотические средства не сбывал. Защитник просит приговор суда отменить, вынести в отношении Юсупова Ф.С. оправдательный приговор.

В судебном заседании защитники и осужденный поддержали апелляционные жалобы, прокурор просил оставить приговор суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены судом с вынесением мотивированного постановления.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Вина осужденного в совершении вмененного преступного деяния установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами -показаниями свидетелей, заключениями судебных экспертиз, протоколами следственных действий, вещественными доказательствами, иными документами и другими приведенными в приговоре доказательствами.

В силу ст. 49 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а также установления других обстоятельств органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, имеют право на проведение всех оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных законодательством РФ об оперативно-розыскной деятельности.

Задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденного соответствовали требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с поступившей в правоохранительные органы информацией о причастности Юсупова Ф.С. к незаконному обороту наркотических средств, осуществление сбыта которых Юсуповым Ф.С. подтвердило ее достоверность.

Изучив результаты оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", судебная коллегия приходит к убеждению, что они правильно положены в основу приговора, поскольку получены в соответствии с требованиями закона, а имеющиеся материалы свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Предоставленные доказательства судом первой инстанции проверены в соответствии с положениями ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, им дана надлежащая оценка, в приговоре указано по каким основаниям приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованными и неубедительными доводы апелляционных жалоб о допущении судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, отсутствии доказательств совершения осужденным преступления, неверной оценкой судом предоставленных доказательств, неправильным установлением судом фактических обстоятельств дела.

Судом первой инстанции надлежаще проверены утверждения Юсупова Ф.С. о его непричастности к преступлению, соответствующие выводы суда, опровергающие уверения осужденного, надлежаще мотивированы в приговоре.

Захаров Р.Е. и Морозова Л.И., добровольно изъявившие желание оказать содействие сотрудникам правоохранительных органов в изобличении осужденного в распространении наркотических средств, письменно были предупреждены об уголовной ответственности за подстрекательство к сбыту наркотических средств.

Свидетели Захаров Р.Е. и Морозова Л.И. своими показаниями полностью изобличили Юсупова Ф.С. в незаконном сбыте наркотического средства. Поскольку судом не было установлено объективных оснований для оговора Захаровым Р.Е. и Морозовой Л.И. обвиняемого Юсупова Ф.С., а также сомнений в достоверности показаний указанных свидетелей, то соответствующие показания обоснованно приняты в качестве допустимых доказательств.

Согласно протоколу личного досмотра от "данные изъяты", у Юсупова Ф.С. была обнаружена и изъята денежная купюра достоинством 5000 рублей, использовавшаяся при проведении оперативно-розыскного мероприятия и выданная Захарову Р.Е.

Из протокола добровольной выдачи от "данные изъяты" следует, что З в присутствии понятых выдал сотрудникам полиции сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что приобрел его у Юсупова Ф.С. При этом изъятое было упаковано в бумажный конверт, который был заклеен и опечатан печатью 48, что подтверждено подписями участвовавших лиц, от которых не поступило замечаний относительно хода проведения данного мероприятия и правильности отраженных в протоколе сведений.

Согласно справке об исследовании N 307 и заключению эксперта N 508, на исследование и экспертизу был предоставлен бумажный конверт, клапан которого опечатан отрезком бумаги с имеющимся на нем фрагментом оттиска круглой печати N 48, поверх опечатывающего бумажного отрезка также нанесена подпись, на другой стороне конверта находится рукописный пояснительный текст и подписи; целостность поступившей упаковки не имеет видимых нарушений, свободный доступ к содержимому конверта отсутствует.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, отсутствуют основания для утверждения о совершении сотрудниками полиции каких-либо манипуляций с содержимым конверта и возможном направлении для исследования не того конверта.

Доводы апелляционной жалобы в части нарушения порядка ознакомления обвиняемого и защитников с постановлением о назначении судебной экспертизы наркотического средства после ее производства, суд апелляционной инстанции полагает несущественными, не влекущими признание заключения эксперта недопустимым доказательством и не усматривает в этом нарушений прав на защиту, поскольку, согласно материалам дела, в ходе следствия и рассмотрения уголовного дела судом, сторона защиты воспользовалась предусмотренным процессуальным законом правом на заявление ходатайства о назначении повторной экспертизы, в удовлетворении которого было отказано.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с мнением суда первой инстанции, считает заключение судебной физико-химической экспертизы N 508 отвечающим требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам. Выводы эксперта, предупрежденного под роспись об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, по поставленным перед ним вопросам, сомнений не вызывают. Допрошенный при рассмотрении уголовного дела судом эксперт Палабугин В.В. дал исчерпывающие ответы на вопросы стороны защиты относительно как использованных при взвешивании наркотического средства электронных весов, имеющих точность до миллиграмма, так и причинах отсутствия приложений к заключению фото-, хроматографии.

Оснований для назначения повторной судебной экспертизы либо постановки перед экспертом дополнительных вопросов не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей обвинения - сотрудников органа внутренних дел Маршинина А.П., Истомина М.С., Суравцева Н.А., Щапова Д.В., Митяева Д.М., и понятых Коблякова В.А., Шурпо Е.А., Евдошенко Е.А., Тебердиева А.М. при отсутствии достоверных данных об оговоре ими Юсупова Ф.С., оказания воздействия на понятых со стороны сотрудников правоохранительных органов с целью получения нужных следствию показаний.

Приведенные в апелляционных жалобах отдельные противоречия между показаниями свидетелей не могут быть признаны существенными и не дают оснований усомниться в правильности выводов суда.

Допрошенный в качестве свидетеля начальник отдела полиции по г.о. "данные изъяты" Маршинин А.П. подтвердил свои резолюции и подписи в материалах ОРМ, в частности, на заявлениях З, М и постановлении о проведении проверочной закупки, и пояснил, что, ввиду установления сотрудникам оперативного подразделения ненормированного служебного дня, о чем указано в контракте, для привлечения работников уголовного розыска к службе в праздничные и выходные дни не требуется письменного распоряжения.

Судом первой инстанции обоснованно отказано стороне защиты в удовлетворении ходатайства о проведения почерковедческой экспертизы по подписям Маршинина А.П.

Судом первой инстанции дана должная оценка показаниям свидетеля Тебердиева А.М., привлеченного к участию в качестве понятого при личном досмотре Юсупова Ф.С. и добровольной выдаче Захаровым Р.Е. свертка с порошкообразным веществом. Возникшие в показаниях свидетеля противоречия относительно его участия в указанных мероприятиях, объяснимые преклонным возрастом Тебердиева А.М. и его состоянием здоровья, были устранены путем оглашения показаний Тебердиева А.М., данных в ходе предварительного следствия, а также допроса внучки последнего - свидетеля Тебердиевой М.Э.

В приговоре судом приведена надлежащая оценка доводов стороны защиты о нарушении положений ст. 190 УПК РФ в ходе предварительного следствия при оформлении протоколов допросов свидетелей Е, Т, Ш, К, Щ и С. Поскольку указанные свидетели были допрошены в судебном заседании, их показания обоснованно использованы в приговоре после проверки судом.

С учетом показаний сотрудников полиции Суравцева Н.А. и Щапова Д.В., свидетелей Захарова Р.Е. и Морозовой Л.И. о том, что они вместе проследовали к месту проведения ОРМ, где последние находились под постоянным наблюдением со стороны оперативных сотрудников, а также утверждения Захарова Р.Е. о получении им в рамках осуществления "проверочной закупки" наркотического средства именно от Юсупова Ф.С., судом первой инстанции обоснованно критически оценены доводы защиты о возможности передачи Морозовой Л.И. наркотического средства Захарову Р.Е.

Согласно заключению эксперта, в составе смывов с поверхностей предоставленных ногтевых пластин (Юсупова Ф.С.) не содержатся наркотические средства и психотропное вещество. Принимая во внимание, что приведенные в экспертном заключении выводы однозначно и категорично не исключают причастность Юсупова Ф.С. к совершению вмененного преступления, более того вина последнего в совершении преступления установлена как вышеуказанными, так и иными приведенными в приговоре доказательствами, то судебная коллегия находит неубедительными доводы жалобы защитника об опровержении экспертным заключением показаний М и З о распространении Юсуповым наркотических средств и его личной передачи свертка З.

Письменные объяснения Т, Е, З, Юсупова, полученные до возбуждения уголовного дела, на которые указывает защитник в апелляционной жалобе, судом при рассмотрении уголовного дела по существу не исследовались и в качестве доказательств в приговоре не использовались.

Все заявленные стороной защиты ходатайства рассмотрены судом первой инстанции по существу и по ним приняты мотивированные решения, с которыми соглашается судебная коллегия.

Оснований для проведения судебной психофизиологической экспертизы с использованием полиграфа в отношении Юсупова Ф.С. не имеется. Уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможности применения полиграфа (детектора лжи). Данный вид исследований, являющийся результатом опроса с применением полиграфа, регистрирующего психофизиологические реакции на заданные вопросы, в силу невозможности определения их достоверности, не имеет доказательственного значения, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым УПК РФ к заключениям экспертов, в связи с чем, не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства.

Таким образом, все существенные обстоятельства, имеющие значение для результатов рассмотрения уголовного дела были известны суду и учтены при вынесении обвинительного приговора.

Выводы суда о виновности Юсупова Ф.С. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на доказательствах, проверенных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Документальное оформление оперативно - розыскного мероприятия позволяет идентифицировать денежную купюру, изъятую у Юсупова Ф.С., как полученную им в результате сбыта наркотического средства.

Факт незаконного сбыта Юсуповым Ф.С. наркотического средства за денежное вознаграждение не вызывает сомнений.

Исходя из исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств являющихся относимыми, допустимыми, достоверными, согласующимися между собой, достаточными для вынесения обвинительного приговора, судебная коллегия считает полностью доказанной вину Юсупова Ф.С. в совершении инкриминированного деяния, которому дана правильная уголовно-правовая оценка.

Выводы суда первой инстанции по указанным вопросам надлежаще мотивированы в приговоре, судебная коллегия находит их обоснованными и убедительными, оснований сомневаться в их правильности не имеется.

При определении вида и размера наказания осужденному суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжкого, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства - наличие на иждивении двух малолетних детей, состояние здоровья осужденного и его отца, отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Наказание осужденному определено в пределах санкции соответствующей нормы уголовного закона, предусматривающей ответственность за вмененное преступление, с соблюдением требований Общей части УК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит назначенное Юсупову Ф.С. наказание соразмерным общественной опасности содеянного, соответствующим личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, в ходе досудебного производства по уголовному делу и его рассмотрения судом первой инстанции, не допущено.

Апелляционные жалобы защитников удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389 13, 389 20, 389 28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Реутовского городского суда Московской области от 18 августа 2016 года в отношении Юсупова Фурката Самиджоновича оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи