Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 17 ноября 2016 г. по делу N 22-8030/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе председательствующего судьи Полухова Н.М.

судей Королёвой Л.Е., Веселовой О.Ю.

при секретаре Вожакове Ш.В.

с участием прокурора Бастрыкиной Н.В.

адвоката Табашной В.Н.

адвоката Судаковой Н.П.

осужденной Салминой Л.В. в режиме видеоконференц-связи

осужденной Терентьевой Е.И. в режиме видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Салминой 1 и Терентьевой 2 по апелляционному представлению государственного обвинителя Щелконогова А.Н., апелляционным (основным и дополнительным) жалобам осуждённых Салминой Л.В. и Терентьевой Е.И. на приговор Пушкинского городского суда "данные изъяты" от "данные изъяты", которым:

Салмина 3, "данные изъяты" года рождения, уроженка с/х "данные изъяты", гражданка РФ, с неполным средним образованием, неработающая, зарегистрированная и проживающая по адресу: "данные изъяты" городок, "данные изъяты", ранее судимая:

"данные изъяты" Пушкинским городским судом "данные изъяты" по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 (трём) годам лишения свободы.

Освобождена "данные изъяты" по отбытии срока наказания.

осуждена:

по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы.

по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 (десяти) годам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 10 (десяти) лет 2 (двух) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Терентьева 4, "данные изъяты" года рождения, уроженка "данные изъяты", гражданка РФ, с неполным средним образованием, замужняя, имеющая на иждивении несовершеннолетнего сына, неработающая, зарегистрированная по адресу: "данные изъяты", ранее судимая:

"данные изъяты" Ивантеевским городским судом "данные изъяты" за совершение четырёх преступлений, предусмотренных п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ, к 1 (одному) году 3 (трёх) месяцев лишения свободы, условно с испытательным сроком на 2 (два) года,

осуждена:

по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ, условное осуждение по вышеуказанному приговору Ивантеевского городского суда отменено и на основании ст.70 УК РФ, к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание и окончательно назначено наказание в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Полухова Н.М., объяснения осуждённой Салминой Л.В. и её адвоката Судаковой Н.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, объяснения осуждённой Терентьевой Е.И. и её адвоката Табашной В.Н., поддержавших доводы апелляционной жалоб, мнение прокурора Бастрыкиной Н.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Салмина и Терентьева признаны виновными в совершении незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

Салмина признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от неё обстоятельствам.

В судебном заседании осуждённые Салмина и Терентьева свою вину в предъявленном им обвинении признали частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Щелконогов не соглашается с приговором, в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что в связи с тем, что Салмина совершила два преступления: покушение на особо тяжкое преступление и особо тяжкое преступление, суду следовало назначить ей наказание с применением положений ч.3 ст.69 УК РФ. В связи с чем, просит приговор в отношении Салминой изменить, назначить ей наказание с применением положений ч.3 ст.69 УК РФ.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) осуждённая Салмина не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным, а выводы суда не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что суд принял во внимание лишь представленные стороной обвинения доказательства, оставив без внимания позицию стороны защиты.

Полагает, что данные ею показания на предварительном следствии следует исключить из числа доказательств, поскольку они даны в состоянии наркотического опьянения, и суду следовало положить в основу приговора показания, данные ею в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, из приговора следует исключить указание на то, что она расфасовывала наркотические средства для дальнейшей продажи, поскольку данный факт не подтвержден материалами дела, а именно: не проведен осмотр жилища для установления предметов, способствующих расфасовке наркотических средств, не проведена экспертиза на наличие следов наркотических средств на её руках и дактилоскопическая экспертиза на предмет наличия следов её рук на изъятых у неё свертках.

Из имеющейся в материалах дела экспертизы следует, что наркотическое средство, находящееся в изъятых у неё свертках имеет различный химический состав, что опровергает версию следствия о том, что она расфасовала приобретенное ранее ею наркотическое вещество массой 3, 94 грамма с целью последующего сбыта. Кроме того, изъятые у неё свертки с наркотическим веществом имеют различный вес, от меньшего к большему. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что данные свертки приготовлены ею для личного употребления, поскольку она является наркозависимым лицом и ей требуется увеличение дозировки наркотического средства. В связи с чем, её действия следует переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Указывает, что к показаниям свидетелей 5, 6 и 7 суду следовало отнестись критически, поскольку они находятся в зависимости от сотрудников полиции в виду привлечения их к уголовной ответственности. Суд, отказав в удовлетворении ходатайства о направлении запроса для установления наличия судимости у вышеуказанных свидетелей, лишил её права на защиту.

Кроме того, назначенное ей наказание по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ является чрезмерно суровым и подлежит снижению, поскольку она не знала о намерении Терентьевой сбыть Амплееву наркотическое средство, в связи с чем, её роль в данном преступлении является малозначительной.

В суде апелляционной инстанции заявила, что фактически обстоятельства изложены в приговоре неправильно, дело рассмотрено судом поверхностно, в связи с чем просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) осуждённая Терентьева не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, а назначенное наказание чрезмерно суровым.

Полагает, что с учётом разъяснений Постановления Пленума ВС РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 15.06.2005г. с последующими редакциями, её действия следует квалифицировать как покушение, поскольку она сбыла наркотическое средство в рамках проводимого ОРМ.

Выражает свое несогласие с тем, что её действия квалифицированы как сбыт наркотического средства в группе лиц по предварительному сговору. Указывает, что в ходе предварительного следствия она оговорила Салмину в том, что передала 8 наркотическое средство по её просьбе. Указывает, что приобретенное ею и Салминой наркотическое средство принадлежало им в равных частях, которое они приобрели для личного употребления и ей не требовалось разрешения Салминой для того, что бы передать часть 9.

Однако, поскольку её показания, данные в ходе предварительного следствия признаны судом достоверными и положены в основу приговора, считает, что суду следовало признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Указывает на наличие у неё таких тяжких заболеваний как "данные изъяты"

Просит приговор изменить, исключить указание на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, переквалифицировать её действия на менее тяжкий уголовный закон, и, с учётом смягчающих обстоятельств снизить назначенное ей назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционных жалоб осужденных, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное следствие по делу проведено всесторонне, полно и объективно в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на основе состязательности сторон. Суд, тщательно проверил материалы дела, проанализировав исследованные доказательства, оценив их должным образом, сделал обоснованный вывод о виновности осуждённых Салминой и Терентьевой в совершении указанных преступлений и их действиям дал правильную юридическую оценку.

Вина Салминой и Терентьевой в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а также вина Салминой в совершении преступления, предусмотренного п ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, установлена совокупностью доказательств, в частности:

Рапортом от 03.12.2015г. об обнаружении признаков преступления, согласно которого "данные изъяты" примерно в 12 часов 36 минут в ходе проводимого ОРМ были задержаны Салмина Л.В., Терентьева Е.И. и Морозова А.Н.;

Заявлением Амплеева Н.В. от 03.12.2015г., из которого следует, что ему, 10, известно о том, что на территории "данные изъяты"ёный городок "данные изъяты" Салмина 11 занимается хранением и сбытом наркотического средства - героин. В сбыте героина ей оказывает помощь местная жительница - 12. В данном заявлении 13 дает свое согласие на проведение в отношении них проверочной закупки;

Материалами ОРМ о проведении "проверочной закупки" по выявлению лиц, сбывающих наркотические средств в отношении Салминой и Терентьевой, в частности:

Актом добровольной выдачи наркотических средств от 03.12.2015г., из которого следует, что Амплеев Н.В. добровольно выдал сверток из журнальной бумаги с порошкообразным веществом кремового цвета полученный в ходе ОРМ "проверочная закупка" от Морозовой А.Н.;

Показаниями Морозовой А.Н., согласно которых денежные средства полученный от Амплеева для покупки наркотического средства она передавал Терентьевой, а Терентьева передала ей сверток с наркотическим средством, который она передала 14;

Протоколом личного досмотра Терентьевой Е.И. от 03.12.2015г., согласно которого у неё обнаружены и изъяты денежные средства в сумме "данные изъяты" Изъятые купюры совпадают с купюрами, выданными 15 в рампах проводимого ОРМ "проверочная закупка" которые она получила от Морозовой А.Н. за продажу ей наркотического средства - героин;

Справкой об исследовании "данные изъяты" от 04.12.2015г., согласно которой в составе вещества массой 0,34 гр., выданного 16 содержится героин;

Заключением эксперта "данные изъяты" от 21.01.2016г., согласно которому в составе представленного на экспертизу порошкообразного вещества, объект "данные изъяты" - 0,32г., содержится наркотическое средство - героин (диацетилморвин);

Рапортом от 03.12.2015г. об обнаружении признаков преступления, согласно которого "данные изъяты" примерно в 12 часов 36 минут в ходе проводимого ОРМ была задержана Салмина Л.В., в ходе личного досмотра которой было обнаружено и изъято девять бумажных свертков с порошкообразным веществом. Со слов Салминой в данных свертках находится наркотическое средство - героин, общей массой примерно 3 грамма;

Протоколом личного досмотра Салминой Л.В. от 03.12.2015г., согласно которого у неё обнаружены и изъяты 7 бумажных свертков с синтетическим веществом серого цвета и 2 больших бумажных свертка с веществом серого цвета;Заключением эксперта "данные изъяты" от 21.01.2016г., согласно которому в составе представленного на экспертизу порошкообразного вещества, массой объектов "данные изъяты" - 0,22г., "данные изъяты",35г., "данные изъяты" - 0,48г., "данные изъяты" - 0,30г., "данные изъяты" - 0,25г., "данные изъяты" - 0,15г., "данные изъяты" - 0,07г., "данные изъяты" - 0,90г., "данные изъяты" - 0,70г. и "данные изъяты" - 0,32г., изъятых в ходе личного досмотра у Салминой Л.В. 03.12.2015г., содержится наркотическое средство - героин (диацетилморвин).

Показаниями осуждённой Салминой Л.В., данными ею в ходе предварительного следствия, согласно которых она совестно с Терентьевой приобрела путем закладки наркотическое средство - героин. Когда они приехали домой, они употребили часть героина, а оставшуюся часть она расфасовала на свертки;

Показаниями осуждённой Терентьевой Е.И. данными ею в ходе дополнительного допроса в качестве обвиняемой, согласно которых через некоторое время после освобождения Салминой из мест лишения свободы в 2015 году, они стали проживать совместно в квартире у Салминой. Она видела как Салмина расфасовывала наркотические средства и реализовывала их через своего знакомого. "данные изъяты" она впервые ездила с Салминой забирать наркотические средства из закладки. После того, как они забрали наркотики и приехали домой, они употребили дозу и Салмина расфасовала оставшиеся наркотики. Позднее, Салмина передала ей "чек" с героином и сказала выйти на улицу для того, что бы передать его 17, за что 18 передаст ей деньги. Она вышла на улицу, передала 19 "чек" и получила от неё деньги, после чего её, Терентьеву, задержали и изъяли денежные средства полученные от 20;

Показаниями свидетеля Амплеева Н.В., который в судебном заседании показал, что он является лицом, употребляющим наркотические средства. Поскольку он желает избавиться от данной зависимости, "данные изъяты" он решилсообщить правоохранительным органам о том, что Салмина занимается распространением наркотических средств, в чем ей оказывает помощь 21. В связи с чем он участвовал в роли закупщика при проведении ОРМ "Контрольная закупка" в отношении Салминой. В ходе данного ОРМ ему были выданы денежные средства в размере "данные изъяты" "данные изъяты" После чего, он позвонил 22 и попросил продать ему одну дозу героина, которая ему пояснила, что у неё нет героина и ей нужно спросить у Салминой, есть ли у неё. Через некоторое время ему перезвонила 23 и сообщила, что у неё есть для него героин и назначила ему встречу в "данные изъяты" городок. После того, как он совместно с понятыми и сотрудниками полиции приехали в назначенное место, они остались сидеть в автомобиле, а он пошел к гаражам, расположенным у "данные изъяты" городок. Через некоторое время к нему подошла 24, которой он передал "данные изъяты". Она сказала ему ждать, а сама направилась к дому "данные изъяты" городок, у торца которого к 25 подошла Терентьева и они чем-то обменялись. После этого, 26 вернулась и передала ему наркотическое средство. Далее, он вернулся к автомобилю и пояснил сотрудникам полиции и понятым, что "проверочная закупка" состоялась, продемонстрировав им полученный от 27 бумажный сверток в котором находилось порошкообразное вещество. По прибытию в ОП Правдинский он добровольно выдал данный сверток, который был упакован в бумажный конверт;

Показаниями свидетеля 28 которая в судебном заседании показала, что ранее она употребляла героин. "данные изъяты" ей позвонил 29 и попросил помочь приобрести героин, на что она ему пояснила, что у неё нет героина и ей необходимо позвонить Салминой, поскольку ей известно, что последняя занимается сбытом наркотических средств по цене "данные изъяты". за дозу. Далее, она позвонила Салминой, которая пояснила, что готова продать ей наркотическое средство. После чего она позвонила 30 и сообщила, что сможет ему помочь, назначив встречу у своего дома. После того, как ей позвонил 31 и сообщил, что он на условленном месте, она позвонила Салминой, которая ей сообщила о том, что к ней, 32, выйдет Терентьева и передаст дозу героина. После этого, она, 33 встретилась с 34, взяла у него деньги в размере "данные изъяты" и направилась в сторону "данные изъяты" городок. У торца данного дома она встретилась с Терентьевой, которой передала "данные изъяты" полученную от 35, а Терентьева передала ей сверток бумаги с находящимся внутри наркотическим средством - героин. Далее она вернулась к 36, которому передала полученный от Терентьевой бумажный сверток с наркотическим средством, после чего 37 ушел;

Показаниями свидетелей Бусаева В.В. и Демина М.И., данными ими в судебном заседании и которые аналогичны по своему содержанию, согласно которых они являются сотрудниками Правдинского ОП и "данные изъяты" принимали участие в ОРМ "Проверочная закупка" по заявлению Амплеева Н.В. о сбыте наркотических средств 38 и Салминой. Они совместно с понятыми и 39 направились на автомобиле к месту покупки наркотического средства. Находясь в автомобиле, они наблюдали как к 40 подошла 41, которой он передал деньги. 42 отошла к торцу "данные изъяты" городок "данные изъяты", где встретилась с Терентьевой. Они видели, как 43 передала 44 один бумажный сверток в обмен на деньги. Далее, 45 вернулась к 46 и отдала ему бумажный сверток, который получила от Терентьевой. После чего, 47 вернулся к машине и сообщил, что "проверочная закупка" состоялась, показав при этом сверток бумаги с порошкообразным веществом внутри. Через некоторое время они задержали Терентьеву, которая пояснила, что деньги, полученные от 48 за героин, она должна была передать Салминой, которая ждет её во втором подъезде "данные изъяты" городок. Позднее в подъезде вышеуказанного дома была задержана Салмина. После чего все были доставлены в Правдинский ОП, где 49 в присутствии понятых добровольно выдал полученный в ходе ОРМ сверток с наркотическим средством, который был упакован в белый конверт белого цвета, о чём составлен акт. Аналогичными показаниями допрошенных в качестве свидетелей понятых 50 и 51 и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные стороной обвинения доказательства судом проверены и оценены в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, которых было в совокупности достаточно для постановления обвинительного приговора в отношении осуждённых Салминой и Терентьевой.

С учетом приведенных доказательств, доводы Салминой о том, что расфасованные наркотические средства она приготовила для личного употребления и не имела намерения сбыть их в дальнейшем, они имеют различный химический состав, а также доводы Терентьевой о том, что она оговорила Салмину, а сбытое 52 наркотическое средство принадлежало ей, поскольку они приобрели наркотические средства с Салминой совместно, суд обоснованно отверг и признал Салмину и Терентьеву виновными по предъявленному им обвинению. Поскольку об умысле Салминой на сбыт наркотических средств, свидетельствуют количество приобретенного наркотического средства, их расфасовка в удобные для сбыта упаковки, показания осуждённой Терентьевой, свидетелей 53 и 54 о том, что Салмина ранее неоднократно сбывала наркотические средства и по данному делу осуждена за сбыт наркотических средств.

Довод жалобы Салминой о том, что её показания, данные в ходе предварительного следствия подлежат исключению из числа доказательств, поскольку даны в состоянии наркотического опьянения, внимания не заслуживают, поскольку при даче ею показаний в качестве подозреваемой, нарушений норм уголовно-процессуального закона не допущено. Кроме того, они согласуются с показаниями осуждённой Терентьевой, свидетелей, а также другими доказательствами по делу.

При наличии совокупности доказательств виновности Салминой в преступлениях, за которые она осуждена, доводы о том, что в её жилище не проведен осмотр, в ходе которого были бы установлены предмет с помощью которых возможно производить расфасовку наркотических средств и что не проведена экспертиза на предмет нахождения на её руках наркотических средств, а на изъятых свертках с наркотическими средствами не проведена дактилоскопическая экспертиза на предмет наличия на них следов пальцев её рук, являются не существенными и внимания не заслуживают.

Доводы о том, что свидетели 55, 56 и 57 является лицами, привлекаемыми к уголовной ответственности, в связи с чем, оговорили Салмину по указанию сотрудников полиции, а полученные в ходе ОРМ доказательства следует признать недопустимыми, нельзя признать обоснованными поскольку ОРМ проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995г. (в редакции от 29.06.2015г.), а полученные материалы судом проверенны, оценены и правильно признаны допустимыми и обоснованно положены в основу приговора.

Из материалов дела усматривается, что сведения о том, что Салмина занимается сбытом наркотических средств, стали известны правоохранительным органам до совершения ею преступлений. В частности из показаний 58 о том, что Салмина сбывает наркотические средства через 59. В связи с чем и проводились ОРМ с участием 60. А после проведения ОРМ, сотрудникам полиции стало известно от свидетеля 61 о том, что наркотические средства она приобрела через Терентьеву от Салминой. В связи с этим суд обоснованно не нашел оснований для признания показаний Терентьевой о том, что она наркотические средства сбывала по просьбе Салминой и что она, Салмина, расфасовывала наркотические средства недостаточными в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ. Но с учетом признания вины и дачи показаний в отношении Салминой и себя, они учтены судом при назначении наказания.

Поскольку собранных доказательств в совокупности было достаточно для разрешения уголовного дела по существу, в связи с чем заявленные в суде апелляционной инстанции ходатайства осуждённых о направлении дела в суда первой инстанции на новое рассмотрение, внимания не заслуживают.

При назначении судом Салминой и Терентьевой наказания были учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные об их личностях, роль каждой в содеянном, влияние назначенного наказания на исправление осуждённых и условия жизни их семей, состояние здоровья Терентьевой, смягчающее и отягчающие наказание обстоятельства и определилсправедливое наказание.

Вывод суда о возможности исправления осуждённых в условиях изоляции от общества мотивирован.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осуждённых Салминой и Терентьевой.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что из приговора подлежит исключению указание на назначение Салминой наказание с применением ч.2 ст.69 УК РФ, поскольку она совершила покушение на особо тяжкое преступление и особо тяжкое преступление.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пушкинского городского суда "данные изъяты" от "данные изъяты" в отношении Салминой 62 - изменить.

Исключить из приговора указание на применение ч.2 ст.69 УК РФ, при назначении наказания по совокупности преступлений Салминой Л.В. и назначить ей в соответствии с.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, окончательное наказание в виде 10 (десяти) лет 2 (двух) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционное представление - удовлетворить.

В остальном указанный приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённых без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский областной суд.

Председательствующий

Судьи