Кассационное определение Московского городского суда от 01 ноября 2016 г. N 22-4/16

Судебная коллегия по уголовным дела Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Строевой Г.А.,

судей Усова В.Г. и Генераловой Л.В.,

при секретаре Биктяковой Э.Т.,

с участием прокурора Яни Д.П.,

защиты в лице адвоката Князевой Е.Л., представившей удостоверение N 12657 и ордер N 1637 от 31 октября 2016 года,

осужденного Сергеева С.Ф.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Сергеева С.Ф., адвоката Шляхова О.П. и кассационное представление государственного обвинителя Новиковой Э.Б. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 13 августа 2008 года, которым

Сергеев С***** Ф*****, ***** года рождения, уроженец *****, гражданин *****, зарегистрированный по адресу: *****, ранее не судимый,

осужден по ст. 290 ч. 1 УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы в колонии-поселении с лишением права занимать должности в оперативно-начальствующем составе правоохранительных органов на 3 года.

Срок отбывания наказания Сергееву С.Ф. постановлено исчислять с 15 ноября 2007 года.

Мера пресечения Сергееву С.Ф. оставлена прежней - содержание под стражей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выступление осужденного Сергеева С.Ф. и адвоката Князевой Е.Л. по доводам кассационных жалоб и просивших осужденного оправдать, мнение прокурора Яни Д.П., не поддержавшего кассационное представление и полагавшего, что оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется, но просившего приговор суда изменить и переквалифицировать действия Сергеева С.Ф. на ч.1 ст. 291.2 УК РФ, судебная коллегия,

установила:

Сергеев С.Ф. признан виновным в том, что он, будучи должностным лицом, получил взятку в виде денег за совершение в пользу взяткодателя действий, входивших в его служебные полномочия.

Преступление им было совершено 13 ноября 2007 года в служебном кабинете N ***** в помещении *****, расположенного по адресу: *****, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Новикова Э.Б. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Сергеева С.Ф. и направлении дела на новое судебное рассмотрение ввиду нарушения судом уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Указывает на то, что назначенное Сергееву С.Ф. дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в ***** на три года является чрезмерно мягким и недостаточно для его исправления и перевоспитания, поскольку Сергеев С.Ф. совершил преступление против государственной власти и интересов государственной службы, и его следует лишить права занимать должности на государственной службе в целом.

В кассационных жалобах осужденный Сергеев С.Ф. ставит вопрос об отмене состоявшегося в отношении него приговора, ссылаясь на то, что состав преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ в его действиях отсутствует, поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что Т***** С.Г. сам забыл свой паспорт в ОВД, он права Т***** С.Г. ничем не ограничивал, его паспорт не удерживал, никакими правами в отношении паспорта не обладал, был не вправе принимать решение о том, возвращать паспорт Т***** С.Г. или нет, тем более, что дело Т***** С.Г. в его производстве не находилось, никаких указаний по этому делу следователю Л***** А.М. он не давал. Обращает внимание на то, что между ним и Т***** С.Г. возникли гражданско-правовые отношения, поскольку паспорт Т***** С.Г. он взял на временное хранение не как должностное лицо, а как гражданин, сообщил об этом Т***** С.Г., хотя мог этого и не делать; вернуть паспорт сразу он не мог, так как потерял ключи от кабинета, что подтвердили в суде свидетели Р***** А.А., А***** И.В., С***** Е.С., а в последствие он отдал паспорт, не выдвигая никаких условий. Указывает на то, что он никаких действий, связанных с его служебной деятельностью, в пользу Т***** С.Г. не совершил, никаких процессуальных документов не составлял, расписка только подтверждает факт передачи паспорта. Обращает внимание на то, что поскольку взятка - это подкуп должностного лица, его действия не могут расцениваться как должностное преступление, поскольку ни закон о милиции, ни свою должностную инструкцию он не нарушил, однако суд, указав о совершение им действий, входящих в его служебные полномочия, не установил, в чем эти полномочия состояли. Полагает, что в данном случае отсутствует субъект, субъективная и объективная стороны преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, поскольку наличие у него умысла на получение взятки и корыстного мотива не установлено. Кроме того указывает на то, что никакого преступления он не совершал, деньги от потерпевшего не получал, Т*****, желая уйти от ответственности, оговорил его, а сотрудники ОСБ сфабриковали уголовное дело в отношении него, сфальсифицировав материалы ОРМ, проведенных без участия понятых. Обращает внимание на то, что суд положил в основу приговора недопустимые доказательства, которыми являются все документы, составленные в ходе ОРМ, поскольку указанные в этих документах в качестве понятых П***** и Ш***** являются платными агентами сотрудников ОСБ, то есть лицами, заинтересованными в исходе дела и фактически они при составлении документов не присутствовали; в судебном заседании П***** дал ложные показания, которые противоречат показаниям Ш*****, данным в ходе следствия, однако суд данному обстоятельству оценки не дал, необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о проведении почерковедческой экспертизы на предмет установления подлинности подписей Ш*****; также недопустимыми доказательствами, по мнению автора жалоб, являются акт прослушивания аудиозаписи, поскольку фоноскопическая экспертиза этой записи не проводилась, а исследование записи судом проведено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, протокол осмотра денежных средств, так как указанные вещественные доказательства суду не представлены, протокол осмотра места происшествия и его видеозапись, так как они не совпадали между собой, заключение химической экспертизы, поскольку исследованные экспертом смывы с рук получены с нарушением закона и вещественными доказательствами не признаны, показания работников ОСБ - И*****, П*****, М*****, Б*****, так как они не относятся к событию преступления. Оспаривая в жалобах правильность данной судом оценки доказательств указывает на то, что суд необоснованно отверг показания А*****, Р*****, Л*****, С*****. Указывает на то, что в ходе расследования дела допущены многочисленные нарушения уголовно-процессуального закона: он был незаконно задержан, допрошен в качестве подозреваемого без участия адвоката, ему незаконно избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Указанные нарушения закона суд проигнорировал и в свою очередь допустил нарушения УПК РФ, необоснованно отклонив заявленные защитой ходатайства, лишив его возможности, представлять доказательства своей невиновности, а также безмотивно отклонил заявленные судье в связи с допущенными ею нарушениями отводы. Оспаривая в жалобах правильность данной судом оценки доказательств по делу и юридической квалификации его действий, обращает внимание судебной коллегии на то, что по ч. 1 ст. 290 УК РФ уголовное дело в отношении него не возбуждалось, приговор, которым он признан виновным по ч. 1 ст. 290 УК РФ противоречит заключению суда о наличии в его действиях признаков преступлений, предусмотренных ст.ст. 285 ч. 1 и 290 ч. 2 УК РФ и свидетельствует о том, что по указанным статьям дело возбуждено и расследовалось незаконно. Указывает на то, что изменив обвинение и квалифицировав его действия по ч. 1 ст. 290 УК РФ суд нарушил его право на защиту. Назначенное ему наказание, считает несправедливым, полагает, что при решении вопроса о наказании суд не учел данные о его личности и наличие у него серьезного заболевания - *****. Кроме того, он выражает несогласие с кассационным представлением государственного обвинителя.

Адвокат Шляхов О.П. в кассационной жалобе ставит вопрос об изменении приговора в отношении Сергеева, переквалификации действий осужденного на ст. ст. 30 ч. 3, 290 ч. 1 УК РФ, смягчении назначенного ему наказания и применении ст. 73 УК РФ полагая, что суд не учел устоявшуюся судебную практику Верховного Суда РФ и неправильно квалифицировал действия Сергеева как оконченное преступление, в то время как по делу установлено, что передача Сергееву денежных средств, проходила под контролем сотрудников милиции в рамках ОРМ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения, поскольку вина Сергеева С.Ф. в совершении уголовно-наказуемого деяния установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе:

- показаниями в суде свидетеля Т***** С.Г. о том, что после доставления его в ***** ОВД для допроса, его паспорт оказался у Сергеева. Уходя из милиции, он попросил Сергеева вернуть ему паспорт, но тот ответил, что вернет паспорт только в том случае, если он принесет ему 10.000 рублей, так как он создал сотрудникам ОВД много проблем. Он сообщил об этом работникам ОСБ и выехал за пределы г. Москвы, а по возвращении 13 ноября 2007 года написал заявление и согласился принять участие в оперативно-розыскных мероприятиях, но перед этим он зашел к Сергееву, надеясь, что тот отдаст ему паспорт, однако тот, узнав, что он не принес с собой деньги, вернуть паспорт отказался. В тот же день сотрудники ОСБ выдали ему специальные технические средства, осмотрели имевшиеся у него 10.000 рублей, зафиксировав номера купюр, после чего он совместно с сотрудниками ОСБ проследовал в ***** ОВД, где зашел в кабинет Сергеева и передал тому деньги, а последний отдал его паспорт. После чего в кабинет зашли сотрудники ОСБ, произвели осмотр и составили документы;

- показаниями свидетелей И***** М.Б., П***** А.А.,М***** И.А., Б***** Л.В. - сотрудников ОСБ об обращении Т***** с заявлением о том, что работник ***** ОВД Сергеев требует у него 10.000 рублей за возврат паспорта, а также об обстоятельствах проведения с участием Т***** оперативно-розыскных мероприятий в отношении Сергеева и его задержания, в ходе которого тот пытался оказать сопротивление;

- показаниями свидетеля Л***** А.М. о том, что в ходе расследования уголовного дела по заявлению Д***** он проводил допрос свидетеля Т*****, после которого он обнаружил, что Т***** забыл свой паспорт. Поскольку сейфа у него нет, он отдал этот паспорт своему начальнику Сергееву;

- показаниями свидетелей П***** С.В. и Ш***** Д.Т. - понятых, подтвердивших соответствие действительности тех сведений, которые содержатся в документах, составленных с их участием в качестве понятых проведении ОРМ;

- письменными доказательствами: заявлением Т***** о совершении в отношении него противоправных действий; актом добровольной выдачи Т***** аудиокассеты с записью разговора, состоявшегося между ним и Сергеевым в первой половине дня 13 ноября 2007 года; материалами ОРМ - постановлением о проведении ОРМ, актами выдачи Т***** технических средств и обработанных специальным веществом денежных средств, актом возврата Т***** технических средств, протоколом осмотра места происшествия - кабинета Сергеева, в ходе которого в верхнем ящике стола обнаружены денежные средства в сумме 10000 рублей, ранее выданные Т***** для проведения ОРМ и расписка Т***** в получении паспорта, а также произведены смывы с рук Сергеева; протоколом осмотра вещественных доказательств - денежных средств, изъятых в кабинете Сергеева; заключением химической экспертизы, в ходе которой установлено наличие на денежных купюрах и в смывах с рук Сергеева С.Ф. однородных люминисцирующих веществ; документами о должностном положении Сергеева С.Ф. и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ исследовал и оценил все представленные сторонами доказательства с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела. Проанализировав их в приговоре, суд указал основания, по которым он признал достоверными вышеперечисленные доказательства, полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и отверг показания Сергеева С.Ф. о его невиновности.

Доводы жалоб осужденного о том, что он никакого преступления не совершал, никаких денег от Т***** не получал, о его оговоре со стороны Т*****, о фабрикации дела и фальсификации данных, полученных в результате ОРМ сотрудниками ОСБ, и о недопустимости других доказательств, представленных обвинением, были тщательно проверены судом путем допроса свидетелей относительно фактических обстоятельств дела и обстоятельств, при которых были получены доказательства, представленные суду. Сопоставив показания свидетелей между собой, а также с письменными доказательствами по делу, суд обоснованно признал достоверными показания свидетеля Т***** С.Г., а также свидетелей И***** М.Б., П***** А.А., М***** И.А., Б***** Л.В., П***** С.В. и Ш***** Д.Т., которые не содержат существенных противоречий относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, согласуются между собой и с другими доказательствами, взаимно дополняют друг друга. Никаких данных о наличии у Т***** С.Г. и других указанных выше свидетелей, мотивов для оговора Сергеева С.Ф. в деле не имеется.

Установив, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Сергеева С.Ф. проводились на основании мотивированного постановления руководителя ОСБ УВД по ЦАО г. Москвы, утвержденного начальником УВД по ЦАО г. Москвы, в соответствии с Законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" с участием понятых, доказательства, полученные в ходе ОРМ и дальнейшего расследования по делу Сергеева С.Ф. отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, суд обоснованно признал их допустимыми и сослался на них в приговоре.

Доводы жалоб о том, что ОРМ проводились без участия понятых являются несостоятельными и высказаны вопреки материалам дела, поскольку опровергаются совокупностью, приведенных в приговоре доказательств, в том числе, показаниями свидетелей П***** и Ш***** - понятых, подтвердивших свое участие в проведении ОРМ в отношении Сергеева, показаниями сотрудников ОСБ - И*****, П*****, М*****, Б*****, принимавших участие в проведении указанного выше оперативно-розыскного мероприятия проходившего с участием понятых, а также материалами ОРМ.

Поскольку доводы защиты о нарушении закона при проведении ОРМ своего подтверждения не нашли, суд обоснованно отверг доводы защиты о недопустимости заключения химической экспертизы, составленного по результатам исследования смывов с рук Сергеева С.Ф., полученных экспертом в ходе осмотра места происшествия с участием понятых. То обстоятельство, что смывы с рук Сергеева С.Ф., изъятые в ходе проведения осмотра места происшествия с участием понятых, не признаны вещественным доказательством по делу, не ставит под сомнение допустимость заключения экспертизы, назначенной и проведенной в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Несостоятельными являются доводы жалоб о признании недопустимым доказательством по делу протокола осмотра вещественных доказательств - денежных средств, в связи с их не предоставлением в судебном заседании, поскольку протокол осмотра, изъятых в кабинете у Сергеева С.Ф. денежных средств, составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащим лицом, с участием понятых и не предоставление указанных вещественных доказательств в судебное заседание, не влечет за собой признание данного протокола осмотра недопустимым доказательством по делу, а также не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного Сергеева С.Ф., так как его вина подтверждается совокупностью, приведенных в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая оценка.

Аудиозапись разговора, состоявшегося между Сергеевым С.Ф. и Т***** С.Г., получена и исследована в порядке, предусмотренном законом, поэтому доводы Сергеева С.Ф. о ее недопустимости правильно признаны судом несостоятельными.

Показания свидетелей Р***** А.А., А***** И.В. и С***** Е.С., на которые Сергеев С.Ф. ссылается в жалобе, судом исследованы и оценены в совокупности с другими доказательствами по делу. Отвергая показания осужденного и свидетелей, суд привел в приговоре конкретные доказательства, опровергающие версию Сергеева С.Ф., выдвинутую им в свою защиту.

Признавая правильными данную судом оценку собранных по делу доказательств и вывод суда о доказанности вины Сергеева С.Ф. в совершении уголовно-наказуемого деяния, судебная коллегия находит необоснованными изложенные в кассационных жалобах доводы осужденного о его невиновности, о поверхностном подходе суда к проверке доказательств и о том, что выводы суда относительно фактических обстоятельств дела не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Что касается доводов Сергеева С.Ф. о нарушении судом при рассмотрении его дела требований уголовно-процессуального закона, то и с этими доводами судебная коллегия согласиться не может, поскольку из материалов дела следует, что суд создал все необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им законом прав, в том числе права заявлять отводы и ходатайства, представлять доказательства, участвовать в их исследовании.

В соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ суд разрешил все заявленные участниками процесса ходатайства, мотивировал свои решения, как об удовлетворении ходатайств, так и об их отклонении. Отказ в удовлетворении ряда заявленных защитой ходатайств, в том числе и о назначении почерковедческой экспертизы, направленных на получение дополнительных доказательств по делу, не может расцениваться как нарушение уголовно-процессуального закона, поскольку совокупность тех доказательств, которые были представлены суду сторонами, являлась достаточной для принятия решения по существу дела.

В деле не имеется никаких данных, свидетельствующих о наличии обстоятельств, которые в силу ст.ст. 61, 63 УПК РФ исключают участие председательствующего по делу - судьи Рольгейзер О.В. в производстве по делу Сергеева С.Ф., поэтому коллегия находит обоснованными решения суда об отказе в удовлетворении заявленных судье отводов.

Уголовное дело в отношении Сергеева С.Ф. по ч. 2 ст. 290 и ч.1 ст. 285 УК РФ возбуждено надлежащим лицом, на основании заключения суда в порядке ст. 448 УПК РФ, и доводы жалоб осужденного о незаконности возбуждения дела по данным статьям и незаконности расследования уголовного дела, являются необоснованными.

Доводы осужденного Сергеева С.Ф. о незаконности и отмене кассационного определения от 13 октября 2008 года, которым оставлено без изменения постановление Таганского районного суда г. Москвы от 11 августа 2008 года о продлении ему срока содержания под стражей, не подлежат рассмотрению судом в настоящем судебном заседании, поскольку указанное кассационное определение не отменялось, вступило в законную силу и подлежит обжалованию в ином порядке.

В связи с изложенным, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены состоявшегося по настоящему делу приговора по доводам кассационных жалоб Сергеева С.Ф.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

По делу установлено и признано судом в приговоре, что Сергеев С.Ф., работая заместителем начальника ***** по г. Москве, являясь сотрудником милиции и действуя вопреки требованиям Закона РФ "О милиции", в соответствии с которым он обязан обеспечивать в пределах своих полномочий исполнение законодательства РФ об уголовном судопроизводстве, имея умысел на получение взятки, действуя вопреки указанным обязанностям и должностной инструкции, 13 ноября 2007 года, находясь в своем служебном кабинете, получил от гражданина Т***** С.Г. в качестве взятки денежные средства в сумме 10000 рублей за возврат незаконно удерживаемого паспорта гражданина РФ на имя Т***** С.Г.

Действия Сергеева С.Ф., судом первой инстанции квалифицированы по ч. 1 ст. 290 УК РФ как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, входящие в его служебные полномочия.

Однако Федеральным Законом от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ в Уголовный кодекс РФ введена ст. 291.2 УК РФ, предусматривающая ответственность за мелкое взяточничество, то есть получение взятки в размере, не превышающим десяти тысяч рублей.

При таких обстоятельствах, в силу положений ст. 10 УК РФ, поскольку осужденным Сергеевым С.Ф. получена взятка в размере, не превышающем десяти тысяч рублей, его действия подлежат квалификации по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, по которой судебная коллегия считает необходимым, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а также установленных судом первой инстанции и приведенных в приговоре данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств, и положений ст. 56 УК РФ, назначить Сергееву С.Ф. наказание в виде штрафа.

Указанное преступление совершено осужденным Сергеевым С.Ф. в 2007 году и относится к преступлению небольшой тяжести.

В соответствии со ст. 78 УК РФ лицо освобождается от ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекли два года.

При таких обстоятельствах, Сергеев С.Ф. подлежит освобождению от назначенного наказания по ч.1 ст. 291.2 УК РФ, в связи с истечением сроков давности.

Доводы жалобы адвоката Шляхова О.П. о неправильной квалификации действий осужденного как оконченного преступления являются несостоятельными, поскольку, по смыслу закона, получение взятки, если указанные действия осуществлялись в условиях оперативно-розыскного мероприятия, должны квалифицироваться как оконченное преступление вне зависимости от того, были ли ценности изъяты сразу после их принятия должностным лицом.

В связи с внесением в приговор указанных изменений кассационное представление государственного обвинителя удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 13 августа 2008 года в отношении Сергеева С***** Ф***** изменить:

переквалифицировать его действия с ч.1 ст. 290 УК РФ на ч.1 ст. 291.2 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ осужденного Сергеева С***** Ф***** от назначенного по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ наказания в виде штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей, освободить.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и представление без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: