Апелляционное определение Московского городского суда от 03 октября 2016 г. N 10-13970/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В.,

судей Александровой С.Ю., Хреновой Т.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Дудукиной Н.А.,

осуждённой С.,

адвоката Кантария Е.А.,

при секретаре Трофимовой В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Г. и апелляционную жалобу осужденной С. на приговор Хамовнического районного суда города Москвы от *** года, которым

С***,

осуждена по ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено С. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев.

Мера пресечения С. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. С. взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания С. исчислен с *** года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Александровой С.Ю., выслушав мнение прокурора Дудукиной Н.А., поддержавшей апелляционное представление и просившей приговор суда изменить; пояснения осуждённой С., мнение ее защитника - адвоката Кантария Е.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и доводы апелляционного представления и просивших приговор суда отменить, судебная коллегия

установила:

Приговором суда С. признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств - *** условной массой 1 гр. Е.; в незаконном сбыте наркотических средств - *** массой 1,20 гр. Е., в значительном размере; в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ - *** массой 0,40 гр. и наркотических средств - *** массой не менее 188,03 гр., в крупном размере.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены соответственно *** года, *** года, *** года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании С. виновной себя признала частично, не отрицая факта сбыта Е. наркотического средства **** *** года, обнаружения у нее по месту жительства и в ходе личного досмотра *** года наркотического средства *** с целью сбыта и психотропного вещества ***, которое она приобретала для личного употребления. Однако С. также пояснила, что *** года она с Е. не встречалась и наркотическое средство *** ей не сбывала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Г., не оспаривая выводы суда о виновности С., квалификации ее действий, виде и размере назначенного наказания, считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. В обоснование доводов представления указывает, что суд, мотивировав в описательно-мотивировочной части приговора назначение отбывания осужденной наказания в исправительной колонии общего режима, тем не менее, в резолютивной части приговора не указал вид исправительного учреждения, в котором С. должна отбывать наказание, и режим исправительного учреждения. С учетом изложенного государственный обвинитель просит приговор суда изменить: указать в резолютивной части приговора о направлении С. для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная С. считает приговор суда незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд нарушил ее право на защиту, лишив ее права задавать вопросы лицу, которое дает против нее показания якобы о совершенном ею преступлении по эпизоду от *** года по факту сбыта наркотического средства Е., и незаконно огласил показания последней на судебном следствии. При этом суд надлежащим образом ее не известил и причины ее неявки не установил. Сторона защиты возражала против оглашения показаний Е., так как между последней и ею очная ставка не проводилась, и возможности оспорить ее показания у нее не было. Ни органом следствия, ни судом не были установлены фактические обстоятельства якобы совершенного ею преступления по факту сбыта Е. *** года наркотического средства, которое не изымалось, его вид и вес точно не установлены, экспертиза не проводилась, хотя в приговоре указан точный вес и вид наркотического средства. Судом не приняты во внимание ее показания по эпизоду от *** года. Таким образом, в указанной части приговор основан на предположениях, постановлен на недопустимых и недостоверных доказательствах. Указывает на чрезмерную тяжесть наказания и просит учесть, что является вдовой, имеет на иждивении малолетнего ребенка в возрасте ** лет, которого воспитывает одна, отец ребенка погиб, беременность, заболевание сердца, перенесенную операцию по гинекологии, наличие официального места работы. Кроме того, с момента задержания она сотрудничала со следствием, подробно поясняла причины преступления, выдала наркотическое средство. В двух совершенных преступлениях она раскаивается. Кроме того, она помогла правоохранительным органам выявить два преступления и активно способствовала их раскрытию. С учетом изложенного осужденная просит приговор отменить, оправдать ее по эпизоду сбыта наркотического средства Е. от *** года, применить к ней ст.73 УК РФ или снизить наказание и применить ст.82 УК РФ, отсрочив отбывание наказания до достижения ребенка возраста 14 лет.

В заседании суда апелляционной инстанции прокурор Дудукина Н.А. доводы апелляционного представления поддержала, просила приговор суда изменить, указав в его резолютивной части о направлении осужденной для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию общего режима.

Осужденная С. и ее адвокат Кантария Е.А. доводы апелляционной жалобы и доводы апелляционного представления поддержали, просили приговор в части осуждения по эпизоду сбыта наркотического средства Е. *** года отменить, применить к осужденной ст. ст. 73, 82 УК РФ или снизить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденной, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина С. по эпизоду совершения незаконного сбыта наркотического средства *** Е. *** года и по эпизоду приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества *** и наркотического средства *** в крупном размере *** года подтверждается:

- показаниями понятых Н. и Б., подтвердивших законность проведения с их участием *** года обыска в жилище С., в ходе которого у нее были обнаружены и изъяты наркотическое средство, электронные весы, ложка;

- показаниями понятых П. и К., подтвердивших законность проведения с их участием *** года личного досмотра С., в ходе которого у нее были обнаружены и изъяты наркотическое средство и психотропное вещество, а также денежные средства в размере 5.000 рублей, полученные ею от Е. за сбыт последней наркотического средства *** года;

- показаниями понятой О, подтвердившей законность проведения с участием двух понятых личного досмотра Е., в ходе которого у нее было обнаружено и изъято наркотическое средство ***, приобретенное Е. у С. *** года;

- показаниями свидетеля К. по обстоятельствам проведения *** года ОРМ, направленного на проверку причастности С. к незаконному обороту наркотического средства ***, которая по оперативной информации *** года имела намерение сбыть наркотическое средство *** Е. В ходе проведения указанного ОРМ данная оперативная информация подтвердилась, С. сбыла Е. наркотическое средство, получив от последней денежные средства. Также свидетель К. подтвердила факт изъятия у С. в присутствии понятых денежных средств размере 5.000 рублей, полученных той за сбыт Е. наркотического средства ***, а также наркотического средства *** и психотропного вещества *** и факт изъятия у Е. в присутствии понятых наркотического средства ***, которое последняя приобрела у С. перед задержанием за 5.000 рублей;

- показаниями свидетеля С. об обстоятельствах его участия в рамках ОРМ "наблюдение", аналогичными показаниям свидетеля К., а также об обстоятельствах обнаружения и изъятия в ходе обыска в жилище С. электронных весов, ложки, наркотического средства ***;

- показаниями свидетеля Е., подтвердившей факт сбыта ей С. *** года наркотического средства *** за 5.000 рублей, после чего она и С. были задержаны, и у нее в ходе личного досмотра было изъято данное наркотическое средство.

Кроме того, изложенные обстоятельства также подтверждаются:

- актом личного досмотра С. *** года в присутствии понятых и изъятия у нее наркотического средства, психотропного вещества, денежных средств в размере 5.000 рублей;

- протоколом обыска в жилище С. в присутствии понятых *** года, в ходе которого были обнаружены и изъяты наркотические средства и предметы для расфасовки наркотического средства;

- протоколом медицинского освидетельствования С. от *** года, согласно которому у нее выявлено состояние опьянения, вызванное ***ом и метаболитом ***;

- протоколом осмотра изъятых у С. мобильных телефонов, в которых имеются пропущенные звонки от *** года от Е. и один входящий звонок от нее;

- протоколом осмотра информации о входящих и исходящих соединениях Е., в ходе которого установлено, что *** года Е. в ** час. ** мин. связывалась с С., *** года Е. связывалась с С. в ** час. ** мин.;

- копиями материалов из уголовного дела в отношении Е., в том числе справкой о проведении ОРМ "наблюдение" *** года, протоколом медицинского освидетельствования Е. *** года и установления у нее состояния опьянения, вызванного наркотическим средством ***ом, заключением химической экспертизы о том, что изъятое у Е. вещество остаточной массой 1,19 гр. является наркотическим средством ***ом;

- заключением химической экспертизы, из выводов которого следует, что вещество массой 0,74 гр., изъятое у С. в ходе личного досмотра, является наркотическим средством ***ом; вещество, изъятое у С. в ходе личного досмотра, является психотропным веществом ***ом остаточной массой 0,39 гр.;

- заключением химической экспертизы, из выводов которого следует, что вещество общей массой 187,28 гр., изъятое в ходе обыска по месту жительства С., является наркотическим средством ***ом;

- заключением химической экспертизы, из выводов которого следует, что на поверхности электронных весов, ложки, изъятых в ходе обыска в жилище С., обнаружены следы наркотических средств, в том числе ***;

- заключением сравнительной химической экспертизы, из выводов которого следует, что вещества массой 187,18 гр., изъятые в ходе обыска в жилище С., и вещество массой 0,73 гр., изъятое в ходе личного обыска С., могли ранее составлять единую массу;

- вещественными доказательствами и другими приведенными в приговоре доказательствами по делу.

Таким образом, вина С. в совершении незаконного сбыта наркотического средства *** Е. *** года и приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества *** и наркотического средства *** в крупном размере ** года полностью подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции и обоснованно положенных в основу приговора.

Суд учел все значимые для дела обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности С. в совершении вышеуказанных преступлений.

При этом об умысле С. на сбыт наркотического средства *** Е. массой 1,20 гр. *** года свидетельствуют материалы ОРМ "наблюдение" в совокупности с показаниями Е., из которых со всей очевидностью следует, что она сбыла Е. наркотическое средство *** за 5.000 рублей.

Об умысле С., направленном на сбыт изъятых у нее при личном досмотре и по месту жительства наркотического средства *** и психотропного вещества *** третьим лицам, свидетельствуют показания самой С. о том, что она продолжительное время занималась сбытом наркотического средства наркозависимым лицам, которые суд обоснованно признал достоверными, в совокупности с количеством изъятых у нее запрещенных к гражданскому обороту веществ, а также предметов со следами наркотических средств, предназначенных для их расфасовки, и предшествующие действия С. по сбыту Е. в рамках ОРМ наркотического средства *** *** года.

В ходе проверки довода апелляционной жалобы осужденной о незаконном оглашении показаний свидетеля Е. суд апелляционной инстанции предоставил осужденной в подготовительной стадии судебного разбирательства в апелляционной инстанции возможность оспорить это доказательство предусмотренными законом способами. Кроме того, и суд первой инстанции также предоставлял осужденной и ее защитнику возможность оспорить показания Е. предусмотренными законом способами. При этом судебной коллегией были приняты исчерпывающие меры для обеспечения явки в суд апелляционной инстанции Е., которая ни по одному из известных адресов ее местонахождения не проживает. При таких обстоятельствах оглашение показаний Е. в суде апелляционной инстанции производилось в строгом соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ.

Действия С. правильно квалифицированы судом по п. "б" ч.3 ст.228.1, а также по ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Оснований для переквалификации действий осужденной на иные статьи уголовного закона по указанному объему обвинения не имеется.

Вместе с тем, суд первой инстанции согласно позиции прокурора в судебных прениях квалифицировал действия С. по эпизоду незаконного сбыта Е. наркотического средства *** *** года по ч.1 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств.

При этом, как обоснованно указано осужденной в апелляционной жалобе, вид и размер переданного Е. наркотического средства *** года не установлен, оно не обнаружено и не изымалось, экспертиза по нему не проводилась. Из материалов уголовного дела следует, что кроме показаний Е. о том, что С. продала ей *** года наркотическое средство ***, других доказательств не имеется. С. на протяжении всего предварительного следствия и в судебном заседании отрицала факт сбыта Е. наркотического средства *** *** года. ОРМ по факту сбыта наркотического средства С. Е. *** года не проводились, медицинское освидетельствование Е. осуществлялось только в день ее задержания *** года.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что вина С. в совершении инкриминируемого ей незаконного сбыта наркотических средств Е. *** года не подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, в связи с чем уголовное преследование С. по ч.1 ст.228.1 УК РФ подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, а приговор суда - отмене в связи с несоответствием выводов суда в указанной части фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.16 УПК РФ.

Исходя из уменьшения объема обвинения осужденной, судебная коллегия полагает необходимым снизить ей назначенное по совокупности преступлений окончательное наказание.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы С. в указанной части подлежат удовлетворению.

Кроме того, как обоснованно указано прокурором в апелляционном представлении, суд первой инстанции, правильно указав в описательно-мотивировочной части приговора назначение отбывания осужденной наказания в исправительной колонии общего режима, тем не менее, в резолютивной части приговора не указал вид исправительного учреждения, в котором С. должна отбывать наказание, и режим исправительного учреждения, что является существенным нарушением ст.308 УПК РФ, в связи с чем приговор суда в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ подлежит изменению в указанной части с назначением С. к отбытию наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима в соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ.

С учетом изложенного доводы апелляционного представления прокурора подлежат удовлетворению.

Также подлежит исключению из эпизода сбыта С. наркотического средства Е. *** года указание на время телефонного звонка Е. и С. в ** часов ** минут, поскольку материалами уголовного дела данное время не подтверждается, в связи с чем приговор суда подлежит изменению и в этой части в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.16 УПК РФ.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, являющихся основанием для отмены или изменения приговора суда в апелляционном порядке, по делу допущено не было.

Решая вопрос о назначении С. наказания, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённой, а именно то, что она ранее не судима, положительно характеризуется, ее семейное положение, оказание материальной помощи матери, состояние здоровья самой С., что обоснованно в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признал смягчающими наказание обстоятельствами. Кроме того, беременность С. на момент постановления приговора, наличие на иждивении малолетнего ребенка, активное способствование в изобличении лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, суд также правильно в соответствии с п.п. "в,г,и" ч.1 ст.61 УК РФ признал смягчающими наказание обстоятельствами. Суд также учел и влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи, отсутствие по делу отягчающих обстоятельств.

Иных обстоятельств, не учтенных судом и отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется и в апелляционной жалобе осужденной не содержится.

Суд первой инстанции обоснованно с учетом обстоятельств совершенных преступлений, данных о личности осужденной, целого ряда смягчающих обстоятельств, которые справедливо признал исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенных деяний, пришел к выводу о невозможности исправления осужденной без изоляции от общества и назначил ей наказание в виде реального лишения свободы с применением ст.64 УК РФ.

Обстоятельств, свидетельствующих о необходимости применения в отношении осужденной положений ст. ст. 73, 82 УК РФ, судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, назначенное С. наказание в виде лишения свободы является справедливым, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.16, 389.17, 389.20, 389.21, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хамовнического районного суда города Москвы от *** года в отношении С. изменить.

Исключить из эпизода сбыта наркотического средства Е. *** года указание на время телефонного звонка Е. и С. в ** часов ** минут.

Этот же приговор суда в части осуждения С. по ч.1 ст.228.1 УК РФ отменить. Прекратить уголовное преследование С. по ч.1 ст.228.1 УК РФ на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных п. "б" ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить С. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 1 (один) месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.1 ст.134 УПК РФ признать за С. право на реабилитацию и разъяснить ей порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу осужденной удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи