Апелляционное определение Московского городского суда от 03 октября 2016 г. N 10-13989/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи фио, судей фио, фио,

при секретаре фио,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио,

осужденного фиоо.,

адвоката фио, представившего удостоверение N*** и ордер N *** от дата,

переводчика фиок.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио, адвоката фио на приговор Хорошевского районного суда адрес от дата, которым фио фио, паспортные данные, гражданин адрес, ***, фактически проживающий по адресу: адрес, ранее несудимый, осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении фиоо. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с дата с зачетом времени предварительного содержания под стражей с дата по дата.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав объяснения осужденного фио., адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

По приговору суда фио. признан виновным в совершении приготовления, то есть приискания либо иного умышленного создания условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, которые не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступление фио. совершено при следующих обстоятельствах: фиоо., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в целях приискания, а именно, добычи средств для совершения указанного преступления, у неустановленного лица незаконно приобрел с целью сбыта *** пакетов с веществом растительного происхождения общей массой *** гр., которое содержит в своем составе наркотическое средство - ***, то есть в крупном размере. Указанное наркотическое средство фио. незаконно в целях последующего сбыта хранил при себе, однако довести свои преступные действия до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку дата примерно в 14 часов 35 минут был задержан сотрудниками полиции по адресу: адрес, а наркотическое средство было у него обнаружено и изъято в ходе проведения личного досмотра в тот же день в период времени с 14 часов 50 минут по 15 часов 20 минут в служебном помещении магазина "***: адрес.

В судебном заседании фиоо. вину признал частично, полагал, что его действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат фио, выражая несогласие с судебным решением, полагает, что оно является незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, указывает на отсутствие доказательств, свидетельствующих об умысле осужденного на сбыт, что объективно подтверждается показаниями свидетелей фио, фио, фио и фио Свидетель фио пояснил, что предметов, предназначенных для расфасовки наркотических средств, в комнате фио не видел. Свидетель фио пояснила, что весов и других подозрительных предметов по месту проживания фио. не было.

Утверждение суда о том, что изъятое у фио вещество превышает суточную потребность осужденного ничем не подтверждено, и это не может являться критерием отграничения приготовления к сбыту наркотического средства от его хранения.

Наркотическое средство фио. приобрел в расфасованном виде, и доказательств обратного в деле нет. Кроме того, по делу установлено, что сам фио. несколько месяцев употреблял изъятое у него наркотическое средство, а в последнее время в достаточно больших количествах.

С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить, квалифицировать действия осужденного фио. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный фио. считает, что приговор суда является необоснованным и несправедливым, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и, как следствие, чрезмерной суровости назначенного наказания.

Выводы суда о виновности фио. основаны на предположениях, его действиям дана неверная квалификация, умысел на сбыт не подтвержден доказательствами, собранными по делу. В судебном заседании не было представлено доказательств, подтверждающих совершение осужденным активных действий, направленных на реализацию незаконно приобретенных и хранимых наркотических средств.

Показания сотрудников полиции фио и фио не содержат подробностей противоправной деятельности лица, в отношении которого проводился комплекс оперативно-розыскных мероприятий. Судом в приговоре фактически признаны приготовлением к незаконному сбыту активные действия по их приобретению и хранению без достаточных оснований и доказательств, указывающих на наличие у осужденного цели их реализации. В действительности осужденным фактически были совершены действия, образующие состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Протокол личного досмотра, рапорт сотрудника полиции, показания сотрудников полиции противоречат Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности". В материалах уголовного дела отсутствует постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю и в суд и их рассекречивание, что исключает возможность принятия судом решения о законности задержания осужденного, проведения личного досмотра и изъятия наркотических средств, их предварительного исследования. По этим же основаниям следует признать недопустимыми доказательствами рапорт оперативных сотрудников фио и фио

В ходе предварительного следствия было существенно нарушено право осужденного на защиту и право получения следственных и судебных документов, подлежащих вручению обвиняемому на родном языке.

Следователем нарушены положения ч. 2 и ч. 8 ст. 172 УПК РФ. Учитывая, что к участию в деле был допущен переводчик, осужденному обязаны были вручить на родном языке извещение о дне предъявления обвинения с разъяснением права пригласить защитника, а также постановление о привлечении в качестве обвиняемого от дата.

Материалы уголовного дела содержат два противоречащих друг другу постановления о переквалификации уголовного дела, ни одно из которых не отменено. Постановление от дата о переквалификации действий фиоо. на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 1 ст. 228.1 УК РФ вынесено с нарушением установленного порядка и при отсутствии доказательств, подтверждающих умысел на приготовление к сбыту. После возвращения уголовного дела прокурором следователь самостоятельно установил срок дополнительного следствия по уголовному делу, что противоречит ч. 6 ст. 162 УПК РФ, и не принял дело к производству, чем нарушил требования ч. 2 ст. 156 УПК РФ. С учетом изложенного постановление следователя Халина о возобновлении предварительного следствия и установление срока предварительного расследования незаконно.

В ходе предварительного следствия допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона при назначении и производстве в отношении осужденного судебной психиатрической экспертизы, положенной в основу обвинительного заключения. Следователь обязан был назначить и провести экспертизу в государственном учреждении, однако этого сделано не было. Проведение судебной экспертизы в суде влечет нарушение права осужденного на защиту в связи с несоблюдением общих условий судебного разбирательства, установленных ст. 252 УПК РФ и является основанием к возвращению уголовного дела прокурору.

Также осужденный указывает на нарушение разумных сроков содержания его под стражей.

С учетом изложенного осужденный просит постановить оправдательный приговор или изменить квалификацию на ч. 2 ст. 228 УК РФ, либо отменить приговор суда и возвратить уголовное дело прокурору.

В судебном заседании осужденный фио., адвокат фио поддержали доводы апелляционных жалоб.

Прокурор фио возражала против удовлетворения апелляционных жалоб, полагала, что приговор суда является законным и обоснованным. Выводы суда о виновности фио. в совершенном преступлении основаны на совокупности исследованных судом доказательств, которым в приговоре дана надлежащая правовая оценка.

С согласия сторон суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы без исследования доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах доводы, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Вывод суда о виновности фиоо. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями свидетеля фио, оперуполномоченного *** по адрес, в судебном заседании и на предварительном следствии, согласно которым у него имелась оперативная информация о том, что по адресу: адрес, возле дома 24 мужчина занимается незаконным хранением, употреблением наркотических средств. дата в дневное время он совместно с оперуполномоченным фио производил комплекс оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств на территории адрес. Примерно в 14 часов 35 минут возле дома 24 по адрес в адрес они обратили внимание на мужчину, который вел себя нервно, постоянно оглядывался по сторонам, в связи с чем было принято решение проверить у него документы с целью установления личности. На их предложение предъявить документ, удостоверяющий личность, мужчина представился фио, документов при себе он не имел. Далее, в период времени с 14 часов 50 минут по 15 часов 20 минут в помещении магазина "***" по адресу: адрес, был проведен личный досмотр фио, в ходе которого из сумки, находящейся при нем, были обнаружены 15 пакетов с веществом растительного происхождения. В дальнейшем было установлено, что задержанным является фио.;

- показаниями свидетеля фио, оперуполномоченного *** по адрес ГУ МВД России по адрес, согласно которым дата в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств на территории адрес, примерно в 14 часов 35 минут возле дома 24 по адрес в адрес был остановлен мужчина, представившийся фио, у которого при себе не оказалось документов и который вел себя нервно, по его внешнему виду и поведению сложилось впечатление, что он употребляет наркотические средства. В связи с указанными обстоятельствами было принято решение о проведении личного досмотра фио, в ходе которого в пакете, находящемся при нем, были обнаружены *** пакетов с веществом растительного происхождения. Задержанным оказался фио.;

- показаниями свидетеля фио, согласно которым дата в магазине "***" по адресу: адрес, в его присутствии и в присутствии второго понятого фио был произведен личный досмотр мужчины, представившегося фио, в ходе которого у последнего из сумки были изъяты *** пакетиков серебристого цвета с рассыпчатым веществом. Как пояснил задержанный изъятое является веществом "***", которое он приобрел для личного употребления;

- показаниями свидетеля фио на предварительном следствии, оглашенными и проверенными судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, по существу аналогичными показаниям свидетеля фио

Виновность фиоо. также подтверждается: рапортом оперуполномоченного фио о выявлении признаков преступления; протоколом личного досмотра и изъятия вещей от дата, согласно которому в присутствии понятых у фиоо, в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято *** пакетиков с веществом растительного происхождения; заключением эксперта, согласно выводам которого вещества растительного происхождения общей массой *** гр. из пятнадцати пакетов, содержат в своем составе наркотическое средство - ***, вещественными доказательствами, а также другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Доказательства, на которых основаны выводы суда первой инстанции, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с правильностью которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Основания не доверять показаниям свидетелей у суда отсутствовали, поскольку они последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой и с другими исследованными по делу доказательствами. Причин для оговора осужденного фиоо. указанными свидетелями судом первой инстанции не установлено.

Доводы осужденного и его защитника, изложенные в апелляционных жалобах, о том, что по делу отсутствуют доказательства, подтверждающие умысел фио. на сбыт наркотического средства, изъятого в ходе личного досмотра осужденного, проверялись судом первой инстанции и были отвергнуты как несостоятельные с приведением мотивов принятого решения, не согласится с которыми у судебной коллегии оснований не имеется. Доводы осужденного и стороны защиты в данной части опровергаются показаниями свидетелей фио, фио, пояснивших о задержании фиоо. в результате производства комплекса оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Показания свидетелей объективно подтверждаются результатами личного досмотра осужденного, в ходе которого у фиоо. были изъяты пятнадцать свертков с наркотическим средством - ***. В совокупности собранные по делу доказательства, а также и размер изъятого наркотического средства, позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу, что умысел осужденного фио. был направлен именно на приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере. Факт употребления фио. наркотических средств не опровергает выводы суда о виновности осужденного в совершении приготовления к сбыту наркотических средств в крупном размере.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, оперативно-розыскные мероприятия, результатом которых явилось задержание фио. и изъятие у него наркотического средства, были представлены начальнику ОМВД России по адрес в соответствии с требованиями адрес закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и п. 6 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, в виде рапорта об обнаружении признаков преступления, который был зарегистрирован в ОМВД России по адрес.

Судом первой инстанции также дана надлежащая юридическая оценка и показаниям самого фио. в части отрицания умысла на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Данные фио. в ходе судебного разбирательства показания суд обоснованно отверг, основываясь на совокупности других доказательств по делу.

Судом были исследованы и оценены показания свидетелей стороны защиты фио, фио, при этом судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что показания указанных свидетелей об отсутствии по месту жительства фио. предметов, приспособленных для расфасовки наркотических средств, не влияют на выводы суда первой инстанции о виновности фио в совершении преступления, за которое он осужден.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исходя из установленных в судебном заседании обстоятельств, верно квалифицировал действия фио. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Выводы суда о юридической оценке действий осужденного подробно мотивированы в приговоре. Оснований для переквалификации действий осужденного фиоо. на ч. 2 ст.228 УК РФ, как об этом просят осужденный и адвокат в апелляционных жалобах, не имеется.

Как следует из протоколов судебных заседаний, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Вопреки доводам осужденного, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства как на стадии предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, в том числе ст. 240 УПК РФ, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Утверждение осужденного о нарушении его права на защиту, выразившееся в невручении ему извещения о предъявлении обвинения на родном языке, противоречит материалам уголовного дела, согласно которым данное извещение на родном языке было направлено осужденному дата. Из материалов дела также следует, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого фио. было переведено на родной язык, что подтверждается имеющимся в материалах дела постановлением, переведенным на *** язык, с которым фио. был ознакомлен. При указанных обстоятельствах ссылка осужденного на нарушение в ходе предварительного следствия процедуры вручения ему копии постановления о привлечении в качестве обвиняемого, повлекшее нарушение права на защиту, как правильно указал суд первой инстанции, является несостоятельной.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного фио., в ходе предварительного следствия не допущено нарушений требований ч. 2 ст. 156 УПК РФ, ч. 6 ст. 162 УПК РФ. Согласно материалам уголовного дела, после возвращения прокурором уголовного дела в отношении фио. для дополнительного следствия производство по нему было возобновлено, уголовное дело принято к производству следователем, о чем вынесено постановление, срок предварительного следствия по уголовному делу установлен дата начальником СО ОМВД России по адрес.

Назначение в отношении фио. в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, в частности ст. 283 УПК РФ, амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, не нарушает права осужденного на защиту, и не служит основанием для отмены судебного решения и возвращения уголовного дела прокурору.

Наказание осужденному фио. судом первой инстанции назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, а также данных о личности осужденного, который ранее не судим, положительно характеризуется допрошенными судом первой инстанции свидетелями фио и фио, имеет ***, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание фио., судом первой инстанции признаны частичное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, ***, продолжительное содержание осужденного в условиях следственного изолятора.

Выводы суда о том, что исправление фио. возможно только в условиях назначения ему наказания в виде лишения свободы должным образом мотивированы, причин не согласиться с ними судебная коллегия не находит. Также мотивирован вывод суда первой инстанции о невозможности применения при назначении фиоо. наказания положений ст. 73 УК РФ. Кроме того, суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ.

При таких обстоятельствах назначенное фио. наказание нельзя признать чрезмерно суровым, по своему виду и размеру оно отвечает закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма. Оснований для снижения назначенного фиоо. наказания суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ осужденному фио. назначен правильно.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хорошевского районного суда адрес от дата в отношении фио оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий: