Апелляционное определение Московского городского суда от 15 сентября 2016 г. N 10-14999/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Чирковой Т.А., судей Устиновой С.Ю. и Гончар Г.Е., с участием прокурора Сизовой Е.В., адвоката Шуполовского М.Ю., осужденного Аверина Д.С., при секретаре Барабанове С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Шуполовского М.Ю. и апелляционное представление государственного обвинителя Дмитрикова А.М. на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 25 июля 2016 года, которым

Аверин Д.С., не судимый,-

осужден по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 (четыре) года в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Чирковой Т.А., объяснения осужденного Аверина Д.С. и его защитника - адвоката Шуполовского М.Ю., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших о смягчении приговора; мнение прокурора Сизовой Е.В., просившей изменить приговор доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Аверин Д.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено в 2016 года в Москве, при изложенных в приговоре суда обстоятельствах.

Осужденный Аверин Д.С. вину в совершенном преступлении признал и по его ходатайству уголовное дело рассмотрено в порядке особого судопроизводства.

В апелляционной жалобе (и дополнениях к ней) адвокат Шуполовский М.Ю. не оспаривает квалификацию содеянного, виновность Аверина Д.С. в преступлении, но считает назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым. Указывает, что при назначении наказания судом не были приняты во внимание данные о личности Аверина Д.С., который ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, характеризуется положительно, работал, проходил службу в Вооруженных силах РФ, имеет постоянное место жительства в Москве, соблюдал избранную в отношении него в ходе следствия меру пресечения, оказывал материальную помощь и моральную поддержку своей семье, мать осужденного страдает рядом хронических заболеваний, вину в совершенном преступлении Аверин Д.С. полностью признал и в содеянном раскаялся. Адвокат просит принять во внимание, что количество изъятого у Аверина Д.С. наркотического средства не превышает значительного размера, определенного Постановлением Правительства РФ N 102 от 1.10.2012 года, изъятый наркотик (марихуана) не вызывает тяжелых последствий, сам Аверин Д.С. этот наркотик не изготавливал. По мнению адвоката, с учетом имеющихся в деле доказательств, у суда имелись все основания для признания смягчающим обстоятельством "явки с повинной", которая, хотя и не была оформлена в установленном законом порядке, однако, фактически имела место, также установлено активное способствование Авериным Д.С. раскрытию и расследованию преступления. По изложенным основаниям адвокат просит приговор изменить, применить в отношении Аверина Д.С. положения ст. ст. 64, 73 УК РФ, назначенное наказание считать условным.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дмитриков А.М. указывает о несправедливости приговора в отношении Аверина Д.С., обращает внимание на то, что Аверину Д.С. назначено максимально возможное наказание. При этом, как полагает автор апелляционного представления, без внимания суда остались смягчающие обстоятельства, в связи с чем, считает назначенное Аверину Д.С. наказание чрезмерно суровым, просит об изменении приговора, снижении наказания до 3 лет 8 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Аверина Д.С. подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15, 389.18 УПК РФ основаниями отмены или изменения решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч.2 ст.389.18 несправедливым признается приговор, если назначено наказание, не соответствующее тяжести содеянного, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду и размеру является явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Как следует из материалов уголовного дела, судом первой инстанции обвинительный приговор в отношении Аверина Д.С. постановлен без проведения судебного разбирательства, в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, каких-либо нарушений уголовного, уголовно-процессуального законодательства, прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, судебной коллегией не установлено.

Квалификация действий Аверина Д.С. в приговоре по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ является правильной, она соответствует установленным органами уголовного преследования и признанным самим осужденным обстоятельствам совершения преступления, согласуется с позицией, высказанной по данному вопросу государственным обвинителем.

Судебная коллегия соглашается с мотивированным выводом суда о необходимости назначения Аверину Д.С. наказания в виде реального лишения свободы и не усматривает оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, о чем в своей жалобе просит сторона защиты.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает следующее.

Санкцией ч.1 ст. 228-1 УК РФ наиболее строгое наказание предусмотрено в виде 8 лет лишения свободы.

Согласно положениям ч.3 ст. 66 УК РФ наказание за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление, в данном случае - 6 лет лишения свободы.

Поскольку уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, в соответствии с ч.7 ст. 316 УПК РФ, наказание не могло превышать двух третей максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление, что по настоящему делу составляет 4 года лишения свободы.

При этом судом установлены, и это отражено в приговоре, смягчающие обстоятельства - привлечение Аверина Д.С. к уголовной ответственности впервые, признание им своей вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, молодой возраст и состояние здоровья.

Принимая во внимание изложенное, с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, назначенное Аверину Д.С. по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ наказание в виде 4 лет лишения свободы не соответствует положениям ст. ст. 6, 60, 61 УК РФ, поскольку оно является максимальным, которое может быть назначено по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ в соответствии с требованиями ч.3 ст. 66, ч.5 ст. 62 УК РФ, в связи с чем, оно подлежит снижению.

Оснований для признания в качестве смягчающего обстоятельства - явки с повинной либо активного способствования раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч.1 ст.1 ст. 61 УК РФ), о чем просит в своей жалобе адвокат, не имеется.

По смыслу закона, под явкой с повинной следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. При этом не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступлений следует учитывать в качестве смягчающего обстоятельства в том случае, если лицо представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

По данному делу таких обстоятельств не установлено, а занятая Авериным Д.С. последовательная позиция относительно совершенного им преступления свидетельствует лишь о признании им своей вины и раскаянии в содеянном, что было принято во внимание судом и учтено как смягчающее обстоятельство.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 25 июля 2016 года в отношении Аверина Д. С. изменить, назначенное наказание снизить до 3 (трех) лет и 8 (восьми) месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи