Апелляционное определение Московского городского суда от 17 октября 2016 г. N 10-15568/16

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д.,

судей Молчанова А.В., Трубниковой А.А.,

при секретаре Биктяковой Э.Т.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Радина С.В.,

переводчика Петрова С.Ю.,

защитников: адвоката Афяна Д.В., представившего удостоверение N 5111 и ордер N 245 от 13 октября 2016 года,

адвоката Афанасьева И.П., представившего удостоверение N 3636 и ордер N 2198 от 21 сентября 2016 года,

осужденных Витебского А., Долженко Н.Д.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Афанасьева И.П., Афяна Д.В., осуждённых Витебского А., Долженко Н.Д., на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 27 февраля 2015 года, которым

Витебский А***, *** года рождения, уроженец ***, гражданин ***, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: ***, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, по ч. 1 ст. 222 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Долженко Н*** Д*** *** года рождения, уроженец ***, гражданин ***, холостой, учащийся ***, зарегистрированный по адресу: ***, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Витебскому А. и Долженко Н.Д. оставлена без изменения виде заключения под стражу, срок отбытия наказания каждому, постановлено исчислять с 28 марта 2013 года.

По уголовному делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Молчанова А.В., выслушав пояснения адвокатов Афанасьева И.П., Афяна Д.В., осуждённых Витебского А., Долженко Н.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Радина С.В., полагавшего необходимым приговор изменить, суд апелляционной инстанции,

установил:

Приговором суда Витебский А. и Долженко Н.Д. признаны виновными в совершении приготовления, то есть приискании или приспособлении лицом средств совершения преступления, приискании соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от них обстоятельствам. Кроме этого Витебский А. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, а также в совершении незаконного ношения огнестрельного оружия, и боеприпасов.

Преступления совершены в период не позднее 10 часов 30 минут 28 марта 2013 года в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Афанасьев И.П. просит изменить приговор суда, снизить наказание, указывает на то, что суд, признав наличие у Долженко Н.Д. смягчающего обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, при назначении наказания не применил положения п. "и" ч.1 ст. 61 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, назначил наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, при этом, с учетом ч.1 ст. 62 УК РФ срок наказания в виде лишения свободы не может превышать 6 лет 8 месяцев.

В апелляционной жалобе осуждённый Долженко Н.Д. не соглашается с приговором суда и указывает на то, что показания, данные им после задержания в состоянии наркотического опьянения, недопустимые, что он не совершал приготовления к сбыту наркотических средств совместно с Витебским А., его вина не доказана, что он хранил наркотическое средство при себе для личного употребления, и его действия надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, просит учесть его молодой возраст.

В апелляционной жалобе адвокат Афян Д.В. просит приговор в отношении Витебского А. отменить, как необоснованный и несправедливый, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает на то, что показания в качестве обвиняемого Долженко Н.Д. являются недопустимым доказательством, поскольку защиту Долженко Н.Д. и Витебского А., несмотря на то, что их интересы противоречили друг другу, осуществлял адвокат Кириченко, и впоследствии Долженко не подтвердил свои показания. Обращает внимание на то, что в деле отсутствуют постановление о проведении ОРМ и материалы об их проведении, поэтому результаты ОРМ не могут быть положены в основу приговора. Сообщает о том, что Витебский А. является наркозависимым лицом и доказательства о наличии договоренность между осужденными о сбыте наркотических средств. В действиях Витебского А. отсутствует состав преступления, поскольку изъятое вещество находилось в жидком виде, не пригодное для его сбыта. Витебский А. добровольно указал сотрудникам полиции о месте хранения наркотических средств - смеси содержащей кокаин массой 959,7 г. по адресу: ***, добровольно их выдал неосведомленным об этом сотрудникам полиции, в связи с чем Витебский А. подлежит освобождению от уголовное ответственности по данному эпизоду. Причастность Витебского А. к сбыту наркотического средства - смеси содержащей кокаин массой 0,08 г. основана лишь на показаниях свидетеля К*** Н.Ш., которая в суде не была допрошена, её показания были оглашены вопреки возражениям защиты. Суд не применил к Витебскому А. положения п. "и" ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии сведений об оказании им содействия сотрудникам полиции в изобличении лиц, сбывающих наркотические средства, в отношении которых было возбуждено уголовное дело. Суд не учёл состояние здоровья Витебского А. и у него наличие инвалидности. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Витебского А. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, и в связи с добровольной выдачей, исключить из его осуждения незаконный сбыт наркотических средств массой 959,7 г., оправдать Витебского А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, и снизить наказание.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осуждённый Витебский А., не соглашаясь с приговором суда, просит приговор отменить, уголовное дело вернуть прокурору для перевода материалов уголовного дела на его родной язык, указывает на то, что в ходе предварительного и судебного следствия допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального права, материалы уголовного дела не переведены на его родной язык, ему не был предоставлен переводчик, приговор оглашен без переводчика и копия приговора на родном языке ему не вручалась. Указывает на то, что он был задержан 27 марта 2013 года, а не 28 марта 2103 года, как установил суд. Он добровольно сообщил сотрудникам полиции о местонахождении наркотических средств, которые были обнаружены в ходе обыска арендуемой им квартире. Со свидетелем К*** Н.Ш. он не знаком и её личность не установлена, очная ставка между ними не проведена, К*** Н.Ш. его оговорила в связи с оказанным на нее давлением со стороны сотрудников полиции, она в суде не допрошена. Он передал К*** Н.Ш. наркотическое средство для хранения и ей наркотическое средство не сбывал. Суд не учёл, что указанные наркотические средства принадлежали гражданину *** Д*** и были им переданы для личного пользования, он наркотические средства не сбывал. Указывает на то, что он активном способствовал следствию в задержании лиц, осуществлявших сбыт наркотических средств. Обнаруженные у него оружие и боеприпасы он приобрел и хранил для самозащиты, в связи с поступившими угрозами. Просит учесть состояние его здоровья и наличие у него инвалидности, что он заболел ***, находясь под стражей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Осужденный Витебский А. виновным себя признал частично, показав, что он приехал в г. Москву для отдыха, и к нему приехал гражданин *** по имени Д***, который привез кокаин, и угощал его гостей. Он тоже употреблял кокаин, но его не сбывал и не просил об этом Долженко. Квартиру на *** в г. Москве он арендовал за два дня до своего задержания. С Д*** произошла ссора и тот, оставив кокаин, уехал, в связи с чем он перевез кокаин, принадлежащий последнему, в квартиру на *** в г. Москве. К*** он кокаин не сбывал, обнаруженный и изъятый у него пистолет приобрел для самообороны.

Осужденный Долженко Н.Д. виновным себя признал частично и показал, что в 2013 году познакомился с Витебским А*** и часто бывал в квартире, арендуемой Витебским А., на ***, где употреблял спиртные напитки и кокаин. В данной квартире временно проживал иностранец по имени Д***, который угощал гостей кокаином. 26 марта 2013 года он остался в указанной квартире после употребления кокаина, и 27 марта 2013 года ему позвонил Д*** и попросил принести кокаин, который находился в квартире на ***, на столе, к магазину "***", что он и сделал, но был задержан сотрудниками полиции, а кокаин у него был изъят. Он кокаин не сбывал, с Витебским в предварительный сговор на сбыт наркотических средств не вступал, о наличии кокаина на другой арендуемой Витебским квартире, не знал.

Несмотря на отрицание Долженко Н.Д. своей вины в приготовлении к сбыту наркотических средств, его вина в приготовлении к сбыту наркотических средств в крупном размере - смеси, содержащей кокаин массой 6,28 г, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе:

показаниями свидетелей - сотрудников полиции Р*** В.А. и М*** В.Ю. об обстоятельствах задержания Долженко Н.Д., в ходе которого в одежде последнего был обнаружен сверток с порошкообразным веществом;

показаниями свидетеля - сотрудника полиции С*** С.С. об обстоятельствах проведения им личного досмотра Долженко Н.Д., обнаружения и изъятия из одежды Долженко Н.Д. свертка с порошкообразным веществом белого цвета, мобильного телефона, электронных весов, получения срезов ногтевых пластин с кистей обеих рук;

показаниями свидетелей В*** Г.С. и П*** С.В. о том, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Долженко Н.Д., у которого в одежде были обнаружены и изъяты сверток с порошкообразным веществом белого цвета, мобильный телефон, электронные весы, получены срезы ногтевых пластин с кистей обеих рук. По поводу изъятых предметов Долженко Н.Д. пояснил, что вещество в свертке является кокаином, которое он нёс для передачи третьему лицу по просьбе Витебского А., весы и телефон он купил для личного пользования;

протоколом личного досмотра Долженко Н.Д., согласно которого в одежде Долженко Н.Д. обнаружены и изъяты сверток с порошкообразным веществом белого цвета, мобильный телефон, электронные весы, получены срезы ногтевых пластин с кистей обеих рук;

заключениями судебных химических экспертиз, из которых следует, что изъятое у Долженко Н.Д. вещество является смесью, содержащей кокаин массой 6,28 г, на поверхности изъятых в ходе личного досмотра на поверхности электронных весов обнаружены следы наркотического средства - кокаин в микроколичестве.

Кроме этого Долженко Н.Д. не отрицает факт нахождения данного наркотического средства в квартире, арендуемой Витебским А., что он находился в указанной квартире, откуда и забрал находившееся там данное наркотическое вещество для передачи неустановленному лицу и электронные весы со следами кокаина.

Таким образом, наличие умысла у Долженко Н.Д. на сбыт наркотических средств подтверждается весом наркотического средства - 6,28 г, нахождением при нем электронных весов со следами аналогичного наркотического средства, показаниями свидетелей В*** Г.С. и П*** С.В. о приготовлении к сбыту наркотических средств третьему лицу.

Вина Витебского А. в приготовлении к сбыту наркотических средств в крупном размере - смеси, содержащей кокаин массой 967,61 г, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, указанных выше, а также:

показаниями свидетеля - сотрудника полиции П*** В.Н. об обстоятельствах проведенного им личного досмотра Витебского А. в одежде которого обнаружены и изъяты пистолет с обоймой, снаряженный восемью патронами, мобильный телефон и сверток с порошкообразным веществом;

показаниями свидетелей В*** Г.С. и П*** С.В. о том, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Витебского А., у которого в одежде были обнаружены и изъяты сверток с порошкообразным веществом белого цвета, мобильный телефон, пистолет ПМ с обоймой, в которой находились 8 патронов. По поводу изъятых предметов Витебский пояснил, что в свертке находится вещество - кокаин, а пистолет ПМ является боевым;

показаниями свидетеля С*** В.О. о том, что он участвовал в качестве понятого при проведении обыска в квартире N *** в г. Москве со вторым понятым, и в ходе обыска было обнаружено и изъято порошкообразное вещество белого цвета;

показаниями свидетеля К*** А.А. о том, что 28 марта 2013 года в ходе обыска в квартире по адресу: ***, снимаемой по устному договору Витебским., обнаружены: полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета; полиэтиленовый пакет, в котором находились двадцать шесть резиновых пакетов с жидкостью коричневого цвета; весы; кобура скрытого ношения; ноутбук с зарядным устройством и USB модем; электронный билет из Амстердама; заявления на перевод денежных средств и несколько поручений на перевод денежных средств;

показаниями свидетелей С*** Д.В. и М*** А.А. о том, что они участвовали в качестве понятых при проведении обыска в квартире N*** г. Москвы, в ходе которого были обнаружены и изъяты: полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета; полиэтиленовый пакет с 26 резиновыми пакетами с жидкостью коричневого цвета; весы; кобура скрытого ношения черного цвета с маркировкой "ПМ"; ноутбук, с зарядным устройством и USB модем; электронный билет из Амстердама, заявления и поручения на перевод денежных средств;

протоколом личного досмотра Витебского А., согласно которого в одежде Витебского А. обнаружены и изъяты пистолет ПМ и обоймой с 8 патронами, сверток с порошкообразным веществом белого цвета, мобильный телефон;

протоколами обысков в квартирах, арендуемых Витебским А. по адресу: ***, где обнаружен сверток с веществом, а также в квартире по адресу: ***, где обнаружены порошкообразное вещество, 26 резиновых пакетов с жидкообразным веществом, пакеты с жидкообразным веществом, двое электронных весов, мобильный телефон, кобура для скрытого ношения,

заключениями судебных химических экспертиз, из выводов которых следует: изъятое в ходе личного досмотра в одежде Витебского А. вещество, является кокаином массой 1,45 г.; изъятое в ходе обыска в квартире по адресу: *** вещество является кокаином массой 0,18 г; изъятое в ходе обыска в квартире по адресу: *** вещество является кокаином массой 60 г, 143 г, 661 мл, на поверхности двух изъятых в ходе обыска электронных весов обнаружены следы наркотического средства - кокаин в микроколичестве.

Суд правильно установил и указал в приговоре о том, что Витебский А.А. незаконно приобрел в целях сбыта вещество общей массой 967,61 г в жидком и сухом виде, которое является наркотическим средством, смесью содержащей кокаин, в крупном размере, разделил данное наркотическое вещество с целью дальнейшего сбыта: хранил при себе в одежде часть указанного наркотического средства массой 1,45 г; две части массой 6,28 г. и 0,18 г хранил по адресу: ***, указанную часть наркотического средства массой 6,28 г Долженко Н.Д. приготовил к сбыту, но был задержан сотрудниками полиции. Оставшуюся часть данного наркотического средства массой 961,15 г Витебский А. хранил в другой арендуемой квартире по адресу: ***, однако не смог довести свой умысел на сбыт наркотического средства - смесь содержащую кокаин, в крупном размере, по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции, указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе обыска по адресу: ***.

Вина Витебского А.А. в совершении незаконного сбыта наркотических средств, а также в совершении незаконного ношения огнестрельного оружия, и боеприпасов подтверждается его признательными показаниями о незаконном ношении огнестрельного оружия и боеприпасов, данными зафиксированными в протоколе личного обыска Витебского А., в заключение судебной баллистической экспертизы, согласно выводам которой, изъятый у Витебского А. пистолет изготовлен самодельным способом путем переделки стандартного пистолета "ИЖ-79-9Т" или "6П42" на пистолет, приспособленный для стрельбы 9-ти мм патронами к "ПМ", и в представленном виде является ручным боевым нарезным короткоствольным оружием, пригодным стрельбе стандартными 9-ти мм патронами к пистолету "ПМ". Патроны в количестве 8-ми штук изготовлены заводским способом, относятся к стандартным отечественного производства 9-ти мм патронам к пистолету "ПМ" и являются боеприпасами, пригодными к стрельбе.

Из показаний свидетеля К*** Н.Ш. следует, что ее знакомый Витебский А. дал ей кокаин для личного употребления. Со слов Витебского А. она узнала, что с его другом что-то случилось, и они на автомашине приехали к 9 подъезду д. *** г. Москвы, Витебский А. подошел к подъезду, где был задержан сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра у нее был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством - кокаин. Данный сверток ей передал Витебский А. на хранение.

Из показаний свидетеля Т*** Е.А. следует, что она проводила личный досмотр К*** Н.Ш., в ходе которого в женской сумке последней был обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета. По поводу изъятого К*** Н.Ш. пояснила, что изъятое вещество является кокаином, переданным ей 28 марта 2013 года Витебским А. для личного употребления, в его автомашине, и что они совместно употребляли кокаин.

Из показаний свидетелей И*** Ю.С. и В*** Л.И. следует, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре К*** Н.Ш., у которой в сумке был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом белого цвета. По поводу данного свертка К*** Н.Ш. пояснила, что в свертке находится вещество - кокаин, которое 28 марта 2013 года ей передал Витебский А. для личного употребления.

Согласно протоколу личного досмотра К*** Н.Ш. в сумке К*** Н.Н. обнаружен сверток с порошкообразным веществом белого цвета.

Из заключения судебной химической экспертизы следует, что изъятое в ходе личного досмотра у К*** Н.Ш. вещество, является смесью, содержащей кокаин массой 0,08 г.

Выводы суда о наличии вины осужденных Витебский А. и Долженко Н.Д. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, а также вины Витебского А. в незаконном сбыте наркотических средств и незаконном ношении огнестрельного оружия и боеприпасов, являются обоснованными.

Показания свидетелей Р*** В.А. и М*** В.Ю., С*** С.С., В*** Г.С. и П*** С.В., Л*** А.А., П*** В.Н., К*** А.А., С*** В.О., С*** Д.В. и М*** А.А., Т*** Е.А., И*** Ю.С. и В*** Л.И., К*** Н.Ш. получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, у которых ранее у них с осужденными конфликтов не было, данные показания последовательные, логичные и не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими допустимыми доказательствами по делу. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осуждённых, по делу не имеется.

В точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ суд изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие, в том числе показания осужденных об отсутствии у них умысла на сбыт наркотических средств, и не совершении ими приготовления к сбыту наркотических средств, о не совершении Витебским А. сбыта кокаина К*** Н.Ш.

У суда первой инстанции отсутствовали основания не доверять заключения судебных экспертиз, поскольку они мотивированы и обоснованы, составлены экспертами без нарушений норм УПК РФ, ответы на поставленные вопросы были даны в полном объеме с учетом полномочий и компетенции экспертов, оснований для того, чтобы подвергать сомнению выводы проведенной экспертизы, в суд представлено не было. Основания и мотивы, по которым были сделаны соответствующие выводы, изложены в исследовательской и заключительной частях экспертиз. Заключение проведенных экспертиз рассмотрены и оценены судом в совокупности с другими исследованными доказательствами по данному делу.

В связи с чем, не состоятельны доводы апелляционной жалобы осужденного Витебского А. о несогласии с выводами судебно-химических экспертиз о крупном размере наркотического средства, приготовленного для сбыта, который в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Не состоятельны доводы апелляционных жалоб о том, что Витебский А. добровольно указал сотрудникам полиции о местонахождении наркотических средств и добровольно их выдал, поскольку они объективно не подтверждены и опровергаются исследованными судом доказательствами. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что Витебский А. до обнаружения наркотических средств по адресу: ***, сообщал о нахождении там наркотических средств. Согласно рапорту начальника ОУР ОМВД России по району Раменки г. Москвы П*** В.Н. от 28 марта 2013 года, в ходе ОРМ установлено, что Витебский А. заключил договор аренды жилого помещения по адресу: ***, для временного проживания с 25 марта 2013 года по 28 марта 2013 года. Из постановления о производстве обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательства от 28 марта 2013 года, следует, что в ходе ОРМ установлено заключение Витебским А. договора аренды жилого помещения по адресу: ***, в связи с чем, в данной квартире могут находиться предметы и вещества, запрещенные к свободному обороту в РФ. В ходе обыска по указанному адресу были обнаружены наркотические средства.

Не основаны на материалах уголовного дела доводы апелляционных жалоб адвоката Афяна Д.В. и осужденного Витебского А. о том, что показания свидетеля К*** Н.Ш. оглашены с нарушением ст. 281 УПК РФ, поскольку судом принимались меры к вызову указанного свидетеля в судебное заседание, однако она не явилась, зарегистрирована и постоянно проживает на территории ***. Указанные обстоятельства явились для суда основанием к оглашению показаний свидетеля, данных в ходе предварительного расследования, без согласия сторон. Доводы жалоб об оговоре Витебского А. данным свидетелем не основаны на материалах дела, какие-либо сведения, подтверждающие наличие причин для оговора Витебского А. со стороны данного свидетеля, по делу отсутствуют.

Не было допущено следствием и судом первой инстанции нарушений прав Витебского А. на защиту, в том числе не было нарушено его право пользоваться услугами переводчика, поскольку Витебскому А. переводчик был представлен с момента заявления им данного ходатайства. Согласно протоколу судебного заседания и материалам уголовного дела, переводчик участвовал при проведении судебных заседаний и осужденному вручен приговор на родном языке.

Не установлены судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона при его задержании, поскольку согласно материалам уголовного дела, Витебский А. задержан 28 марта 2013 года, протокол в порядке ст. ст.91,92 УПК РФ составлен в этот же день, срок отбывания наказания исчислен также с 28 марта 2013 года, в связи с чем не обоснованы доводы жалоб о задержании Витебского А. 27 марта 2013 года.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергают их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого приговора.

Юридическая оценка действиям Витебского А. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 222 УК РФ; Долженко Н.Д. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом дана правильно.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующему основанию.

В обоснование вины осужденных в приговоре сослался на оглашенные в судебном заседании показания обвиняемого Долженко Н.Д. от 29 марта 2013 года, данные им с участием адвоката Кириченко В.А., как на доказательство вины осужденных. Из данных показаний следует, что за денежное вознаграждение он незаконно сбывал для Витебского А. наркотическое средств - кокаин, и 28 марта 2013 года по просьбе Витебского А. вынес из квартиры, арендуемой последним, сверток с кокаином для передачи покупателю и получения от покупателя денег, однако, когда он вышел из квартиры, то его задержали, и находившиеся при нем кокаин и весы, были изъяты.

В дальнейшем в ходе предварительного следствия и в судебном заседании Долженко Н.Д. отказался от данных показаний, заявив, что по просьбе неустановленного лица по имени Д*** он взял из арендованной Витебским А. квартиры сверток для передачи Д*** у магазина "***", что он и сделал, но был задержан сотрудниками полиции.

Согласно материалам уголовного дела после задержания Долженко Д.П. и Витебскому А. в порядке ст. 51 УПК РФ был назначен адвокат Кириченко В.А., однако в показаниях Витебского А. и Долженко Н.Д. имелись противоречия, что является нарушением п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, согласно которой защитник не вправе участвовать в производстве по делу, если он оказывает или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого или подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Так, Долженко с участием адвоката Кириченко В.А. дал признательные показания о совершении им приготовления к сбыту наркотического средства, полученного им от Витебского А., для реализации третьему лицу. При этом Витебский А. с участием адвоката Кириченко В.А. дал показания о незаконном хранении им наркотических средств, и незаконном ношении огнестрельного оружия и боеприпасов, изъятых у него в ходе личного досмотра.

В связи с чем показания обвиняемого Долженко Н.Д. от 29 марта 2013 года, данные им с участием адвоката Кириченко В.А., осуществлявшего защиту обвиняемых Долженко Д.П. и Витебского А., интересы которых противоречат друг другу, не могут быть использоваться как на доказательство вины осужденных, и ссылка в описательно-мотивировочной части приговора на данные показания, как доказательство вины осужденных, подлежит исключению.

Долженко Н.Д. и Витебский А. отрицают наличие между ними предварительного сговора на сбыт наркотических средств, указывают на то, что Долженко не был осведомлен о хранении кокаина в одежде Витебского А. и в арендуемых последним квартирах по адресу: *** и ***.

По делу отсутствуют иные доказательства о наличии предварительного сговора на сбыт наркотических средств Долженко Д.П. и Витебским А., а также об осведомленности Долженко Д.П. о приготовлении Витебским А. к сбыту наркотического средства - смеси, содержащей кокаин: массой 1,45 г, хранившегося в одежде Витебского А; массой 0,18 г, хранившегося по адресу: ***; массой 959,7 г, хранившегося по адресу: ***.

Учитывая изложенное, а также то, что в действиях осужденных наличие квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору" по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не подтверждается исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об исключении из осуждения Долженко Н*** Д*** и Витебского А*** по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору", и об исключении из осуждения Долженко Н***Д*** приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - смеси, содержащей кокаин массой 961,33 г.

В связи с чем, надлежит считать Долженко Н*** Д*** осужденным по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - смеси, содержащей кокаин, массой 6,28 г., а Витебского А. - по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - смеси, содержащей кокаин, массой 967,61 г.

Кроме этого, суд правильно установил то, что Долженко Н.Д. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления - Витебского А., обоснованно на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признал данное обстоятельство, смягчающим ему наказание, не установил суд и наличие обстоятельств, отягчающих наказание Долженко Н.Д.

Однако, несмотря на это, суд необоснованно назначил Долженко Н.Д. по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, хотя с учётом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ максимальный срок наказания в данном случае не мог превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании изложенного, наказание, назначенное Долженко Н.Д., подлежит смягчению с учётом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Согласно показаниям свидетеля М*** А.А. после задержания Витебский оказал активное способствование раскрытию иных преступлений, данное обстоятельство на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ суд апелляционной инстанции признает обстоятельством смягчающим наказание Витебскому А***.

Наказание назначено Витебскому А. по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 222 УК РФ в соответствии со ст. 60 УК РФ, ст. 61 УК РФ, в пределах санкций указанных статей УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, которые относится к категории тяжкого и средней тяжести преступлений, и личности виновного, учтено отсутствие у него судимости, состояние здоровья осужденного, смягчающие наказание обстоятельства: частичное признание Витебским А. своей вины, положительные характеристики, учтено и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание осужденным. Учитывая наличие у Витебского А. смягчающего обстоятельства - активное способствование раскрытию иных преступлений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости снижения ему наказания по совокупности преступления.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновных, отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что не имеется оснований к применению ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ каждому осужденному, вывод суда о назначении наказания Долженко Н.Д. и Витебскому А. в виде реального лишения свободы, мотивирован.

Вид исправительной колонии общего режима назначен осужденным Долженко Н.Д. и Витебскому А. М. в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 27 февраля 2015 года, в отношении Витебского А***, Долженко Н*** Д*** изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания осужденного Долженко Н*** Д***, данные им ходе предварительного расследования в качестве обвиняемого от 29 марта 2013 года, как на доказательство вины осужденных.

Исключить из осуждения Долженко Н*** Д*** и Витебского А*** по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору".

Исключить из осуждения Долженко Н*** Д*** приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - смеси, содержащей кокаин массой 961,33 г.

Считать Долженко Н*** Д*** осужденным по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - смеси, содержащей кокаин, массой 6,28 г.

Применить к Долженко Н*** Д*** ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить наказание до 6 (шести) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колони строгого режима.

Считать Витебского А*** осужденным по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - смеси, содержащей кокаин, массой 967,61 г.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Витебскому А*** активное способствование раскрытию иных преступлений.

Снизить Витебскому А*** наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 (девяти) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ Витебскому А*** по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, предусмотренных ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 222 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 11 (одиннадцать) лет 4 (четыре) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор в отношении Витебского А***, Долженко Н*** Д*** оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Афанасьева И.П. и Афяна Д.В. - удовлетворить частично, апелляционные жалобы осуждённых Витебского А., Долженко Н.Д. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции по правилам, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи