Апелляционное определение Московского городского суда от 19 октября 2016 г. N 10-16009/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.,

судей Николенко Л.И. и Тюркиной Г.М.,

при секретаре Тужилкиной А.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Погодиной С.О.,

осужденного Белко С.С.,

защитника адвоката Халтуриной Е.И., представившей удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Белко С.С. и его защитника адвоката Халтуриной Е.И. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 28 июня 2016 года, которым

Белко **** несудимого,

осужден:

- за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228? УК РФ, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Белко С.С. назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Белко С.С. оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания Белко С.С. исчислен с 28 июня 2016 года с зачетом времени его предварительного содержания под стражей. В срок отбывания наказания также зачтено время содержания Белко С.С. под стражей с 3 марта 2015 года по 27 июня 2016 года.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Николенко Л.И., пояснения осужденного Белко С.С., его защитника адвоката Халтурину Е.И., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Погодиной С.О., полагавшей необходимым жалобу оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения, судебная коллегия

установила:

Белко С.С. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт психотропного вещества, в крупном размере.

Преступления им совершены в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Белко С.С., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным.

Указывает, что прямого умысла на незаконный сбыт ** у него не было, а произошедшее с ним, является следствием провокационных действий сотрудников правоохранительных органов, суд же дал неправильную оценку этим обстоятельствам.

Суд нарушил п.2 ст.307 УПК РФ и сделал неправильные выводы об отсутствии провокации в действиях сотрудников полиции.

Обращает внимание на то, что он не состоит на учете в ПНД НД, никогда не привлекался к уголовной ответственности, не испытывает зависимости от наркотических и психотропных средств, характеризуется положительно.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор или же назначить ему наказание с применением ст.73 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник адвокат Халтурина Е.И. считает приговор незаконным, постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона. По ее мнению, суд не учел, что в ходе предварительного расследования были нарушены права Белко С.С., суд дал неправильную оценку действиям осужденного, рассмотрение дело проводилось с обвинительным уклоном. Выводы суда о доказанности действий Белко по сбыту психотропного вещества опровергаются материалами дела и показаниями свидетелей и самого осужденного.

Подробно анализируя доказательства по делу, защитник считает, что выводы суда о приискании Белко покупателя психотропного вещества являются ошибочными и не подтверждены доказательствами. Полагает, что покупатель Поздняков настойчиво добивался от Белко, чтобы он приобрел для него психотропное вещество и спровоцировал его действия.

Доказательств того, что умысел Белко на сбыт психотропный веществ сформировался до его общения с П*, в деле не имеется.

Заявление П* о том, что Белко занимается сбытом наркотических средств, не зарегистрировано и не проверено надлежащим образом, и производство в этом случае оперативно-розыскных мероприятий, является незаконным.

Указывает, что Белко сам употреблял психотропные вещества, но заранее их не приобретал. Об этом свидетельствует тот факт, что при задержании и при обыске по месту жительства у него не было обнаружено запрещенных веществ.

Полагает, что Белко действовал в интересах покупателя П** и действовал из чувства долга и взаимопомощи, поскольку был обязан Позднякову.

Обращает внимание на то, что Белко у разных сбытчиков приобретал психотропное вещество для П*, и это обстоятельство свидетельствует об отсутствии постоянной связи между Белко и сбытчиками.

Показания Белко о том, что П** просил его приобрести психотропное вещество на протяжении нескольких дней, и что заранее перевел на его счет 5 000 рублей, не опровергнуты доказательствами, и, следовательно, оказывал пособничество в приобретении запрещенных средств.

Обращает внимание, что лица, сбывающие психотропные вещества Белко, установлены не были. П** же был зависим от сотрудников УФСКН и был вынужден "сдать" кого-либо из своих знакомых, чтобы избежать уголовной ответственности. И, несмотря на то, что Белко не занимался сбытом психотропных веществ, правоохранительные органы создали ситуацию, при которой Белко был задержан как сбытчик. Суд же дал этим обстоятельствам неправильную оценку.

Анализируя действия сотрудников полиции по выявлению и задержанию Белко, считает их незаконными и противоправными.

Суд необоснованно отказал в допросе свидетеля Д** - следователя.

Обращает внимание на то, что сотрудники полиции имели возможность с первого раза пресечь действия Белко, но вновь организовали оперативно-розыскные действия, вновь подтолкнув Белко на совершение еще одно преступления.

Считает, что постановление от 26.02.2015 года о проведении ОРМ неконкретизировано.

Сведений о том, что Белко готовился совершить преступление 03.03.2015 год без вмешательства сотрудников полиции, в деле не имеется, отсутствуют они и в выводах суда.

Считает, что следует признать незаконными действия сотрудников полиции при производстве ОРМ, а полученные доказательства - недопустимыми.

Постановление от 16.02.2015 года о производстве "Оперативного эксперимента" является незаконным, поскольку повод и основания для его проведения возникли только 17.02.2016 г., следовательно, все доказательства, полученные в результате проведения этого действия, являются недопустимыми.

Суд не учел обстоятельств, которые существенно могли повлиять на его выводы. Суд не учел, что сотрудники УФСКН И** и С**действовали незаконно, после фактического задержания Белко они незаконно его удерживали, акты выдачи П*** психотропных веществ, а также другие процессуальные документы, составлялись не на месте изъятия, а намного позже, в служебном кабинете, о чем свидетельствует способ их изготовления при помощи печатный устройств.

Акт обработки денежных средств (т.1 л.д.131) имеет признаки подделки, а ходатайство защиты о производстве технической экспертизы этого документа, оставлен немотивированно судом без удовлетворения. Использование в качестве доказательства этого документа повлияло на законность приговора.

Суд нарушил принципы состязательности и равноправия сторон.

Суд в нарушение закона огласил показания Белко от 05.03.2015 года и положил их в основу приговора, в то время, когда они получены с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами.

Протоколом очной ставки Белко и П**также является недопустимым доказательством, поскольку Белко был допрошен в качестве свидетеля и предупрежден был об уголовной ответственности, в то время, когда фактически являлся подозреваемым (**).

Также адвокат считает, что эксперты при исследовании психического состояния Белко вышли за пределы задач, решаемых экспертизой и заключение эксперта, получено с нарушением ст.204 УПК РФ.

Обращает внимание на то, что в заключении эксперта при производстве химической экспертизы отсутствуют сведения о взвешивании представленного на исследование вещества, справки же о предварительном исследовании не могут являться доказательствами, следовательно, количество вещества, переданного Белко П**, не определено. Суд же отказал в производстве повторной экспертизы.

Просит приговор отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор не подлежащим изменению или отмене.

Как установлено по делу, 17 февраля 2015 года Белко С.С. незаконно приобрел при неустановленных обстоятельствах в целях сбыта вещество в виде порошка и комков белого цвета, содержащее в своем составе ** и являющееся психотропным веществом, общей массой 9, 60 грамма, то есть в крупном размере, которое незаконно сбыл П***за 5 000 рублей, участвующему в оперативном эксперимента в качестве покупателя.

2 марта 2015 года Белко, вновь созвонившись с покупателем ** - П**, принимавшим участие в оперативном мероприятии проверочная закупка, пообещал ему помочь приобрести**.

С этой целью 3 марта 2015 года Белко у неустановленного лица, путем перечисления денег в размере 13 000 рублей и изъятия из тайника, незаконно приобрел 111, 57 грамма вещества, в крупном размере, содержащего ** и являющегося психотропным веществом, которое незаконно сбыл П**Е.Е. за 58 000 рублей, участвующему в оперативном эксперимента в качестве покупателя.

Белко вину в совершении преступления признал частично, пояснив, что не сбывал П** **, а лишь помогал ему приобрести психотропное средство, и его действия спровоцировали сотрудники полиции.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Белко в обоих, совершенных 17 февраля и 3 марта 2015 года покушениях на незаконный сбыт психотропного вещества, объективно подтверждены совокупностью доказательств, исследованных в суде и подробно приведенных в приговоре.

Из материалов оперативно-розыскных мероприятий следует, что с целью проверки информации, поступившей от П** о сбыте **неизвестным лицом по имени Сергей, был проведен оперативный эксперимент, в ходе которого П***были выданы 5 000 рублей для закупки психотропного средства. После состоявшейся с Белко встречи П** добровольно выдал приобретенный у Белко сверток с порошкообразным веществом.

Согласно справки об исследовании и заключения эксперта, вещество, приобретенное у Белко, содержит в своем составе *** и является психотропным веществом массой 9, 60 грамма.

Кроме того, в ходе этой встречи, которая фиксировалась на видеокамеру, и видеозапись была исследована в судебном заседании, между П** и Белко состоялся разговор о приобретении в будущем 100-150 грамм ** и его стоимости 40 000 рублей за 100 грамм.

Сам Белко в судебном заседании не отрицал, что 17 февраля 2015 года этот разговор состоялся, и он, ничего не общая, сказал, что узнает. Также Белко подтвердил, действительно, он передал П**около 10 грамм ***, за который тот перевел ему деньги.

Затем, в последующем общении с П**, после его настойчивых звонков о помощи в приобретении*,* он нашел нужное количество ***, за которое перечислил свои 13 000 рублей. Позже они встретились с П** в метро, он передал ему 150 грамм **, а П** заплатил ему 58 000 рублей, сказав, что 2 тысячи отдаст позже. После этого он был задержан сотрудниками полиции.

Из материалов оперативно-розыскного мероприятия "контрольная закупка" (по эпизоду от 3 марта 2015 года) следует, после встречи с П**Белко был задержан и у него были обнаружены 58 000 рублей, купюры которых совпадают с номерами и сериями купюр, выданных П***. П**же выдал приобретенное у Белко вещество, которое по справке об исследовании и заключению эксперта содержит в своем составе** и является психотропным веществом массой 111, 57 грамма, что является крупным размером.

На предварительном следствии Белко не отрицал, что незаконно сбыл П****, который в тот же день приобрел, взяв его в тайнике в районе станции метро "**", денежные же средства он заранее перевел на карточку и остался должен 32 000 рублей, намереваясь их перевести после получения денег от П**.

На основании этих и других исследованных в суде и приведенных в приговоре доказательств суд пришел к обоснованному выводу, что Белко 17 февраля 2015 года и 5 марта 2015 года незаконно сбыл П** психотропное вещество, содержащее **, в крупном размере.

Исходя из установленных обстоятельств, суд дал действиям Белко правильную юридическую оценку и обоснованно квалифицировал их по каждому эпизоду по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, подробно мотивировав свои выводы, с которыми нельзя не согласиться.

Что же касается доводов жалоб осужденного и его защитника, что его действия по сбыту ** являются следствием провокации сотрудников полиции, то они признаются судебной коллегией несостоятельными.

Как установлено по делу, Белко, действительно, дважды сбыл Позднякову психотропное средство, содержащее **, и оба раза в крупном размере.

Однако, следует отметить, что при первой встрече, в ходе оперативного эксперимента, Белко пообещал ***приобрести еще 150 грамм **. Поскольку данный разговор записывался на видеопленку, то в силу объективных причин и с целью обнаружения и установления источника, поставляющего ***, Белко не был задержан, и второй раз сбыл П** ** в ходе ОРМ "контрольная закупка".

Считать в этом случае действия сотрудников полиции неоправданными и провокационными оснований не имеется.

Доводы защиты, что Белко действовал со стороны покупателя, являются также необоснованными.

Из фактических обстоятельств дела следует, что выполняя просьбу П**, Белко находил сбытчика а**, договаривался с ним, перечислял ему деньги, а затем перепродавал этот а**своему знакомому П** за более высокую цену.

Этот вывод подтвержден фактическими обстоятельствами дела, к тому же и приведенными выше показаниями самого Белко, подтвердившего, что за приобретенный им а** он сначала заплатил сбытчику 13 000 рублей и остался должен еще 32 000 рублей, то есть он приобрел а**за 45 000 рублей, продал же его П** - за 60 000, получив от него сначала 58 000 рублей.

Эти обстоятельства опровергают показания осужденного, что он не занимался сбытом психотропных веществ, а действовал лишь в интересах своего знакомого Позднякова, который его якобы уговорил приобрести а** и вместе с сотрудниками полиции спровоцировал его действия.

Мнение защиты, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие доказанность преступных действий Белко, а заявление П**о сбыте Белко запрещенных к обороту психотропных веществ не проверено, противоречат действительности.

Из материалов дела следует, что Белко дважды сбывал П**психотропное вещество. Обстоятельства сбыта установлены проведенными оперативно-розыскными мероприятиями и подтверждены показаниями сотрудников полиции и понятых, участвующих в ОРМ, свидетелями С**, И*, З*, М**, Ц*, Л** и другими, подробно приведенными в приговоре.

Тот факт, что при обысках по месту жительства у Белко не было обнаружено психотропных веществ, на что также ссылается адвокат в своей жалобе, не влияет на правильность выводов суда о его причастности к сбыту а**. Более того, это обстоятельство подтверждает доводы обвинения о способе приобретения Белко психотропных веществ с целью сбыта, когда он забирал их из тайников, и их незамедлительном сбыте покупателю, с которым он заранее договаривался о предстоящей сделке.

Оснований считать, что оперативно-розыскные мероприятия проводились с нарушением закона, а полученные в ходе их производства доказательства являются недопустимыми, у судебной коллегии оснований не имеется.

Судом установлено и правильно отражено в приговоре, что оба оперативно-розыскных мероприятия проведены в соответствии с законом, на основании постановлений о производстве "оперативного эксперимента" и "контрольной закупки" (***).

Ссылки жалобы адвоката, что не было законных оснований для вынесения постановления от 16.02.2015 года о производстве "оперативного эксперимента", поскольку П***написал заявление о сотрудничестве только 17.02.2015 года, нельзя признать правильными.

Действительно, письменное заявление П** датировано 17.02.2015 г. Однако, в данном конкретном случае, дата, указанная в постановлении, является технической ошибкой и не влияет на получение результатов эксперимента. Более того, в постановлении однозначно указано, что информация о сбытчике а** в правоохранительные органы поступила от П***. Кроме того, преждевременное вынесение постановления о производстве оперативно розыскного мероприятия не нарушает чьих-либо прав и влечет за собой признания полученных доказательств недопустимыми.

Полученные в результате производства указанных ОРМ ("оперативного эксперимента от 17.02.2015 г." и "контрольной закупки от 03.03.2015 г.") доказательства являются допустимыми, поскольку соответствуют требованиям закона, проведены надлежащими лицами и в присутствии понятых. При этом от участников этих действий каких-либо замечаний не поступало, и все материалы оперативно-розыскных мероприятий переданы в следственные органы в соответствии с законом.

Доводы защиты, что сотрудники УФСКН действовали незаконно и ненадлежащим образом составили процессуальные документы, а акт обработки денежных средств имеет признаки подделки, являются надуманными и противоречат материалам дела, из которых видно, что все оспоренные адвокатом доказательства получены в соответствии с требованиями закона, и как обоснованно указал суд в приговоре, являются допустимыми.

Также нет оснований для признания недопустимым протокола допроса Белко и протокола очной ставки между П*** и Белко ( т***), как на этом настаивает защита, поскольку Белко был допрошен в присутствии своего адвоката - автора апелляционной жалобы, и каких-либо замечаний, в том числе и по поводу процессуального положения Белко, от стороны защиты не поступило. Более того, Белко фактически отказался от дачи показаний, и не свидетельствовал против себя. При таких обстоятельствах считать, в данном конкретном случае, что протокол очной ставки подлежит исключению из числа доказательств, у судебной коллегии оснований не имеется. Его же отказ от показаний не влияет на выводы суда о доказанности его вины в содеянном.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами жалоб адвоката о недостоверности химической экспертизы, якобы не установившей количество сбытого психотропного вещества Белко по эпизоду от 17 февраля 2015 года.

Как следует из материалов дела, приобретенное у Белко и добровольно выданное П*** психотропное вещество исследовалось специалистом, его взвешивание производилось на определенных, указанных в справке весах, масса вещества составила 9, 60 грамма и , 0, 01 грамма была израсходована для исследования. Вещество было упаковано и в таком виде поступило к эксперту, который указал в своем заключении, что поступившая к нему масса психотропного веществе составила 9, 50 грамма.

Более того, П*показал, что приобрел у Белко примерно 10 грамм а**, не отрицал этого обстоятельства и сам Белко, подтвердив, что именно такую массу а**он передал П**.

При таких обстоятельствах считать, что выводы эксперта о количестве сбытого Белко психотропного вещества (17.02.2015 г.) являются недостоверными, оснований не имеется. Также следует отметить, что при ознакомлении с результатами экспертизы ни от адвоката, ни от Белко никаких замечаний не поступило.

Органами предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

Все без исключения доказательства, приведенные судом в обоснование своих выводов, являются допустимыми, относимыми, достоверными, а их совокупность - достаточной для вывода суда о виновности Белко.

Наказание Белко, вопреки доводам жалобы, назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела, общественной опасности содеянного, данных, характеризующих его личность, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, и является справедливым и соразмерным содеянному.

Оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 28 июня 2016 года в отношении Белко ***, оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи