Апелляционное определение Московского городского суда от 20 октября 2016 г. N 10-16110/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего - судьи Мариненко А.И.,

судей Прощенко В.П., Синициной И.О.,

при секретаре Баранниковой Е.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 октября 2016 года апелляционные жалобы и дополнения к жалобе защитника - адвоката Назаренко В.М., осужденного Андрейченкова Д.С. на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 6 апреля 2016 года, которым

Андрейченков Д.С., ***, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы за каждое из 15 преступлений. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание Андрейченкову Д.С. назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Андрейченкову Д.С. исчислен с зачетом времени предварительного содержания под стражей с ***.

Решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены Ковалева О.А., Дробова О.П., Кузнецова Е.А., но приговор в отношении них не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Прощенко В.П., мнение осужденного Андрейченкова Д.С., адвокатов Назаренко В.М., Галушиной Н.Б., поддержавших апелляционные жалобы, представителя потерпевшего адвоката Ермоленко К.Г., прокурора Шнахова В.К., предлагавших оставить приговор без изменения, судебная коллегия

установила:

Андрейченков Д.С. признан виновным в совершении 11 преступлений - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере, 3 преступлений - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, организованной группой, в крупном размере, и одного преступления - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, организованной группой.

Согласно приговору Андрейченков Д.С., являясь продавцом-консультантом ООО "***" (далее ООО "***"), расположенном по адресу: ***, на основании доверенности от имени общества заключал с покупателями договора купли-продажи автомобилей марки "***". С целью хищения денежных средств указанного общества путем обмана, организовал преступную группу, руководил ею, и в период времени с *** по ***, совершил хищения денежных средств. Членами организованной группы являлись исполнители - кассиры-операционисты ООО "***" (далее ООО "***") Дробова О.П., Ковалева О.А. и Кузнецова Е.А., которые получали от покупателей автомобилей наличные денежные средства, выдавали им приходные кассовые ордера, но по указанию Андрейченков Д.С. полученные деньги не зачисляли на счет ООО "***", а передавали их организатору преступления, который распределял их между членами организованной группы. В дальнейшем с целью сокрытия своих преступных действий часть полученных от покупателей денежных средств исполнители преступления по указанию организатора зачисляли на счет ООО "***".

Таким способом Андрейченков Д.С., Дробова О.П. и Кузнецова Е.А. *** и *** похитили *** рублей и *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с П.Е.В. от ***.

*** и *** Андрейченков Д.С., Ковалева О.А. и Дробова О.П. похитили *** рублей и *** рубля, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с И.С.А. от ***.

***, *** и *** Андрейченков Д.С., Дробова О.П. и Ковалева О.А. похитили *** рублей, *** рублей и *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с С.Л.В. от ***.

***, *** и *** Андрейченков Д.С., Дробова О.П. и Ковалева О.А. похитили *** рублей, *** рублей и *** рубль, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с К.Н.А. от ***.

*** Андрейченков Д.С., Дробова О.П. и Кузнецова Е.А. похитили *** рублей и *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с М.М.Д. от ***.

*** Андрейченков Д.С. и Дробова О.П. похитили *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с И.О.В. от ***.

*** и *** Андрейченков Д.С., Дробова О.П. и Кузнецова Е.А. похитили *** рублей и *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с П.Л.Д. от ***.

***, ***, *** и *** Андрейченков Д.С., Дробова О.П. и Кузнецова Е.А. похитили *** рублей, *** рублей, *** рублей и *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с Б.А.Н. от ***.

*** и *** Андрейченков Д.С., Ковалева О.А. и Кузнецова Е.А. похитили *** рублей и *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с К.Е.А. от ***.

*** и *** Андрейченков Д.С., Ковалева О.А. и Кузнецова Е.А. похитили *** рублей и *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с Р.О.С. от ***.

*** и *** Андрейченков Д.С., Ковалева О.А. и Доброва О.П. похитили *** рублей и *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи со С.Д.О. от ***.

*** Андрейченков Д.С. и Кузнецова Е.А. похитили *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с Т.Э.С. от ***.

*** Андрейченков Д.С. и Кузнецова Е.А. похитили *** рубля, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с М.Ф.Г. от ***.

*** Андрейченков Д.С. и Дробова О.П. похитили *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с Л.А.А. от ***.

*** Андрейченков Д.С. и Ковалева О.А. похитили *** рублей, внесенные в кассу ООО "***" по договору купли-продажи с Н.И.В. от ***.

В суде первой инстанции Андрейченков Д.С. вину свою в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к жалобе адвокат Назаренко В.М. и осужденный Андрейченков Д.С. считают приговор незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Осужденный и адвокат считают, что в суде не доказано похищение Андрейченковым Д.С. более *** рублей, поскольку материалами уголовного дела недостача денежных средств в ООО "***" надлежащим образом не установлена, поскольку инвентаризация, ревизия или судебно-бухгалтерская экспертиза по делу не проводились. Сумма похищенных денежных средств определена следователем без участия специалиста-бухгалтера. В обвинительном заключении указано, что с 15 покупателями *** заключил договоры купли-продажи автомобилей, по которым продавец получил от покупателей деньги в размере стоимости автомобиля, и продавец передал покупателям автомобили. Временно позаимствованные Андрейченковым Д.С. деньги были возвращены и приходовались по другим договорам.

По мнению адвоката, обвинительное заключение по делу не имеет юридической силы, поскольку утверждено прокурором с существенным нарушением процессуального закона, то есть по истечению установленных законом десяти суток, и этот срок вышестоящим прокурором не продлевался. Это нарушение закона является основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Адвокат считает, что судом допущена ошибка в квалификации действий осужденных, поскольку Дробова О.П., Ковалева О.А. и Кузнецова Е.А. работали кассирами-операционистами банка, являлись материально-ответственными лицами, получали от клиентов денежные средства в качестве оплаты по договорам купли-продажи автомобилей, выдавали им приходные кассовые ордера на сумму принятых денежных средств, а затем похищали эти деньги. При таких обстоятельствах имело место не мошенничество, а присвоение или растрата, предусмотренные ст. 160 УК РФ. Действия осужденных ошибочно квалифицированы судом как 15 преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку имело место неоднократное изъятие чужого имущества из одного итого же источника, объединенное единым умыслом и составляющее в своей совокупности единое преступление, которое должно быть квалифицировано одной статьей УК РФ.

Доказательства по преступлению с участием И.О.В. в суде не исследовались, в приговоре не изложены. И.О.В. в суд не вызывалась и не допрашивалась, в приговоре её показания не приведены, осужденные, другие лица по обстоятельствам этого преступления не допрошены. По преступлению с участием П.Л.Д. суд установил, что деньги за автомашину в сумме *** рублей и *** рублей внесла П.Л.Д., но в приговоре приведены показания свидетеля П.Ю.А., из которых следует, что деньги в сумме *** рублей в кассу внесла она, *** рублей в кассу банка внес Д.В.М. По обстоятельствам дела П.Л.Д. и Д.И.М. не допрошены.

Следствие и суд допустили ошибку в определении потерпевшей стороны, поскольку в обвинительном заключении и в приговоре указано, что Андрейченков Д.С. и другие осужденные вводили в заблуждение клиентов ***, при этом составляли документы - квитанции, приходные кассовые ордера. Внесенные покупателями автомобилей в кассу банка деньги, которыми воспользовались осужденные, на расчетный счет *** не поступали, и ему не принадлежали. При таких обстоятельствах потерпевшими являются клиенты ***, а не это юридическое лицо.

Показания в суде представителя потерпевшего, некоторых свидетелей, Андрейченкова Д.С. не соответствуют их показаниям, изложенным в приговоре при том, что их показания на следствии в суде не оглашались. В приговоре изложены доказательства, которые не были исследованы в ходе судебного разбирательства.

Приговор в суде оглашен частично, сокращенно оглашено существо обвинения, не оглашались доказательства, показания свидетелей, протоколы осмотра документов. Постановления суда от 2 и 8 августа 2016 года о восстановлении государственному обвинителю срока на ознакомление с протоколом судебного заседания и об удостоверении замечаний на протокол свидетельствуют о незаконных действиях судьи и государственного обвинителя, и имеют целью задним числом устранить недостатки приговора.

Осужденный указывает, что он является ***, характеризуется положительно, просит обратить внимание на состояние здоровья его мамы.

Адвокат просит отменить приговор и передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений к жалобе, находит приговор суда законным и обоснованным по следующим основаниям.

Вина Андрейченкова Д.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями представителя потерпевшего ООО "***" Б.А. о том, что в ходе проверки документов общества было установлено, что в период с *** по *** 15-ю покупателями автомобилей были внесены *** рублей, которые не были перечислены на счет общества. Эти деньги Андрейченков Д.С. по договоренности с кассирами банка изъял из кассы, и только часть денег в сумме *** рубля была возвращена на счет ООО "***". Покупателям были выданы автомобили, поскольку они подтвердили оплату их стоимости. Общая сумма не зачисленных на счет ООО "***" денежных средств составила *** рубля.

Показаниями свидетеля Г.Е.М. о том, что она работает руководителем отдела продаж ООО "***", и *** она выяснила, что Андрейченков Д.С. присвоил часть денег, которые оплатила К.Н.А. по договору купли-продажи автомобиля. Андрейченков Д.С. в беседе с исполнительным директором З.К. в её присутствии признал присвоение денег. Затем в ходе проверки было установлено, что в период с *** по *** 15-ю покупателями автомобилей было внесены *** рублей, которые не были перечислены на счет общества. Эти деньги Андрейченков Д.С. по договоренности с кассирами банка изъял из кассы, вернул только *** рубля.

Показаниями свидетеля Ф.О.А. о том, что она работала начальником кассовых операций ООО "***". В *** кассир банка Дробова О.П. рассказала ей, что она приняла от покупателя автомобиля деньги, не зачислила их на счет ООО "***", и вернула Андрейченкову Д.С. Она же пояснила, что Кузнецова Е.А. и Ковалева О.А. таким же способом отдавали Андрейченкову Д.С. деньги.

Показаниями свидетелей председателя правления ООО "***" О.С.В., исполнительного директора ООО "***" З.К.В., финансового директора ООО "***" К.А. о том, что в *** им стало известно, что кассиры банка Ковалева О.А., Дробова О.П., Кузнецова Е.А. принимали от покупателей автомобилей наличные деньги, не зачисляли их на счет ООО "***" и передавали продавцу-консультанту Андрейченкову Д.С. Эти обстоятельства в ходе беседы подтвердили Ковалева О.А., Дробова О.П. и Андрейченков Д.С. За проведение таких операций кассиры получали от Андрейченкова Д.С. вознаграждение от *** до *** тысяч рублей. Общая сумма не зачисленных на счет ООО "***" денежных средств составила более *** рублей, из которых Андрейченков Д.С. вернул более *** рублей.

Показаниями свидетелей И.С.А., С.Л.В., К.Ю.М., М.М.Д., П.Ю.А., Н.В.С., Б.А.Н., К.Л.А., К.А.Г., С.Д.О., Т.Э.С., М.Ф.Г., Л.А.А., Н.И.В. о том, что в период с *** по *** в помещении ООО "***", расположенном по адресу: ***, они приобрели автомобили марки "***". Менеджер Андрейченков Д.С. составил договор-купли продажи автомобиля, и от имени ООО "***" он же подписал договор. В дальнейшем они оплачивали стоимость приобретаемого автомобиля, наличные деньги вносили в кассу, расположенную в помещении ООО "***". В подтверждение внесенных платежей им были выданы счета, приходные кассовые ордера. После оплаты им был выдан автомобиль, что подтверждалось актом приема-передачи, товарной накладной, счетом-фактурой.

Доказательствами вины Андрейченкова Д.С. в совершении преступлений в приговоре также указаны: заявление генерального директора ООО "***" В.Т.Ш. о похищении *** рублей, возбуждении уголовного дела, привлечении к ответственности виновных лиц с приложением реестра внесенных покупателями автомобилей денежных средств; протоколы выемки документов в ООО "***", ООО "***", осмотра документов, подтверждающих внесение покупателями автомобилей денежных средств в кассу ООО "***"; вещественные доказательства: договоры купли-продажи автомобилей, дополнительные соглашения к договору, счета, приходные кассовые ордера, акты приема-передачи автомобилей, реестры перевода денежных средств на счет ООО "***", выписки по операциям на счетах ООО "***", открытых в ООО "***", "***", "***", подтверждающих внесение покупателями автомобилей денежных средств в кассу ООО "***", не зачисление их на счет ООО "***" в суммах, указанных в приговоре суда.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была исследована и проверена в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми, допустимыми и достоверными, достаточными для разрешения уголовного дела.

Действиям Андрейченкова Д.С. судом дана правильная правовая оценка, его действия обоснованно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ (15 преступлений).

Доводы апелляционных жалоб адвоката, осужденного о недоказанности вины Андрейченкова Д.С. в совершении преступлений и суммы похищенных денежных средств обсуждались судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, и суд обоснованно пришел к выводу об их несостоятельности, так как они опровергаются изложенными в приговоре доказательствами.

В ходе предварительного и судебного следствия определенно установлено, что покупатели автомобилей внесли в кассу ООО "***" *** рублей, которые не были зачислены на счет ООО "***" в день внесения денег. Эта сумма подтверждается приходными кассовыми ордерами покупателей, реестрами перевода денежных средств на счет ООО "***", и не оспаривается участниками судебного разбирательства. Финансовыми работниками ООО "***" проведена сплошная проверка движения денежных средств по счетам общества, по результатам которой установлено, что на счета ООО "***" позднее зачислено *** рубля, из них *** рубля внес Андрейченков Д.С. личных денежных средств в *** то есть после установления факта хищения денег. Общая сумма не зачисленных на счет ООО "***" и похищенных денежных средств составила *** рубля. Расчет этой суммы представлен в полицию генеральным директором ООО "***" вместе с заявлением о преступлении (т. 1 л. д. 9-11, 62-63). Расчет суммы похищенных денежных средств подтверждается реестрами перевода денежных средств на счет ООО "***", выписками по операциям на счетах ООО "***", открытых в ООО "***", "***", "***". Расчет похищенной суммы проверялся в ходе предварительного и судебного следствия, не требует подтверждения проведением бухгалтерской экспертизы, и у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Обвинительное заключение по уголовному делу отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ, а нарушение прокурором сроков утверждения обвинительного заключения не является основанием для возвращения дела прокурору на основании ст. 237 УПК РФ, а потому доводы жалобы адвоката в этой части не подлежат удовлетворению.

Андрейченков Д.С. и его соучастники изымали деньги из кассы банка, обслуживающего ООО "***", обращали их в свою пользу, при этом они обманывали не только вносивших деньги покупателей автомобилей, но и продавца автомобилей - ООО "***". Покупатели оплатили стоимость автомобилей, а потому продавец передал им автомобили в собственность. В результате совершенного осужденными обмана фактически были похищены денежные средства ООО "***", а потому потерпевшим является данное юридическое лицо, и действия Андрейченкова Д.С. верно квалифицированы судом по ч. 4 ст. 159 УК РФ (15 преступлений).

Покупатель автомобиля И.О.В. не допрошена на следствии и в суде по объективным причинам, однако похищение Андрейченковым Д.С. и Дробовой О.П. внесенных ею в кассу банка денежных средств за приобретаемый автомобиль в сумме *** рублей подтверждается письменными доказательствами - договором купли-продажи, приходным кассовым ордером, актом приема-передачи, реестром перевода денежных средств на счет ООО "***", выпиской по операциям на счетах ООО "***".

Судом установлено, что *** Андрейченков Д.С. от имени ООО "***" заключил с покупателем П.Л.Д. договор купли-продажи автомобиля. По этому договору за приобретаемую автомашину в кассу банка внесены, похищенные осужденными *** рублей и *** рублей. Эти обстоятельства подтверждаются договором купли-продажи, приходными кассовыми ордерами, актом приема-передачи, реестром перевода денежных средств на счет ООО "***", выпиской по операциям на счетах ООО "***", показаниями свидетеля П.Ю.А.

При таких обстоятельствах, когда по этим преступлениям в деле имеется достаточно доказательств, подтверждающих виновность осужденных, то допрос указанных в жалобе адвоката свидетелей И.О.В., П.Л.Д. и Д.И.М. не являлся обязательным.

По доводам апелляционных жалоб адвоката и осужденного Андрейченкова Д.С. о частичном провозглашении приговора в Головинском районном суде г. Москвы проведена служебная проверка, из заключения которой следует, что доводы жалоб не нашли своего подтверждения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами служебной проверки, поскольку объективных данных подтверждающих доводы адвоката и осужденного не имеется.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Андрейченкова Д.С., обстоятельства, смягчающие его наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Андрейченкова Д.С., суд признал наличие у него ***. Отягчающих обстоятельств суд не установил.

Выводы суда о возможности исправления Андрейченкова Д.С. только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ подтверждены совокупностью указанных в приговоре обстоятельств дела, данными о личности осужденного.

Учитывая указанные обстоятельства, суд назначил Андрейченкову Д.С. наказание в пределах санкции статьи закона, по которой он осужден, а потому доводы апелляционной жалобы о чрезмерной суровости приговора являются несостоятельными.

Назначенное осужденному наказание является справедливым, соразмерным содеянному, поэтому оснований к его снижению судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Головинского районного суда г. Москвы от 6 апреля 2016 года в отношении Андрейченкова Д.С. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий

Судьи