Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 ноября 2016 г. по делу N 22-9136/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Герасименко Д.А., судей Мальцевой Е.В., Медведевой Е.И., при секретаре Апенкиной А.А., с участием прокуроров ... Курченко Э.В., Малакавичюте И.Л., осужденной Тищенко (Семиной) ( / / )33 адвоката Ищенко К.Ю., рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Тищенко (Семиной) ( / / )33, ее адвоката Рябкова Д.В. на приговор Кировского районного суда ... от ( / / )г., которым

Тищенко (Семина) ( / / )33,

( / / ) года рождения,

осуждена по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 ноября 2011г. N88-ФЗ) к 02 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Герасименко Д.А. о содержании обжалуемого приговора и доводах апелляционных жалоб, выступления осужденной Тищенко (Семиной) ( / / )33 адвоката Ищенко К.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокуроров Курченко Э.В., Малакавичюте И.Л., просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Тищенко (Семина) ( / / )33 признана виновной совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, в крупном размере. Удовлетворены гражданские иски потерпевших З, С2, Л, Е, Л о возмещении материального вреда.

Преступление совершено в период с ( / / ) по ( / / )г. в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тищенко (Семина) ( / / )33 вину в совершении преступления не признала. Показала, что работала в ООО ... , ООО " ... менеджером по туризму. В ее обязанности входили работа с клиентами, подбор, бронирование тура, оформление документов, принятие денежных средств, выдача платежных документов. Получая от клиентов денежные средства, она передавала их директору турфирмы О, который должен был вносить их в кассу ООО " ... Ряду потерпевших она бронировала туры. Денежные средства, полученные от потерпевших, не похищала. ( / / )г. уволилась из ООО ... все документы по клиентам оставила у себя на рабочем месте.

В апелляционной жалобе осужденная Тищенко (Семина) ( / / )33 просит приговор суда отменить. Не отрицая получение денежных средств от потерпевших, указывает, что факт их присвоения не доказан. Денежные средства потерпевших передавала директору ООО ... О, который должен был внести их в кассу организации. В деле отсутствуют документы, подтверждающие поступление денежных средств в кассу ООО ... , инвентаризация товарно-материальных ценностей не производилась. Указывает, что в показаниях директора ООО ... О имеются неустранимые противоречия. Так, О указывал, что денежные средства от Тищенко (Семиной) ( / / )33 не получал, однако в ходе очной ставки указал, что денежные средства получил, но без указания фамилий потерпевших. В ходе повторного допроса в качестве свидетеля О пояснил, что получил от Тищенко (Семиной) ( / / )33 денежные средства потерпевшего З, внес их в кассу ООО ... Полагает, что О оговаривает ее, так как похитил денежные средства потерпевших. Указывает на несогласие с размером материального ущерба, который постановленовзыскать в пользу потерпевшего З в размере ... рублей, считает данную сумму завышенной. При приеме на работу ею подписана иная должностная инструкция - от ( / / )г., в деле имеется должностная инструкция от ( / / )г. Данные противоречия не были устранены в ходе судебного разбирательства. В деле отсутствуют сведения о том, передавались ли между компаниями ООО ... и ООО ... какие-либо почтовые сообщения по поводу бронирования или отказа от брони потерпевшими.

В апелляционной жалобе адвокат Рябков Д.В. просит приговор суда отменить, оправдать Тищенко (Семину) ( / / )33 в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления. В обоснование указывает, что в действиях Тищенко (Семиной) ( / / )33 не установлен корыстный умысел, направленный на хищение денежных средств потерпевших. Тищенко (Семина) ( / / )33 внесла в кассу ООО ... денежные средства потерпевших П, З, Д, С4, Д, умысла на хищение не имела, не обращала денежные средства в свою собственность. Свои должностные обязанности осужденная выполняла добросовестно. Денежные средства, полученные от потерпевших, передавала директору ООО ... О, который должен был внести их в кассу организации. Сами по себе показания потерпевших не могут являться доказательством виновности Тищенко (Семиной) ( / / )33 С заявлением о привлечении Тищенко (Семиной) ( / / )33 к ответственности потерпевшие обратились спустя длительный промежуток времени. При этом указали, что им стало известно о хищении денежных средств осужденной со слов О. В материалах дела имеются решения районных судов г. Екатеринбурга об удовлетворении исковых требований потерпевших и взыскании с ООО ... в счет возмещения материального ущерба денежных средств. Решения судов вступили в законную силу и имеют преюдициальное значение, подтверждают невиновность Тищенко (Семиной) ( / / )33 в совершении хищения, однако данный факт не был учтен судом. Показания свидетеля О были ошибочно положены в основу приговора, поскольку он является лицом, заинтересованным в деле. При постановлении приговора не учтены показания свидетеля К, согласно которым директором ООО ... О инвентаризации товарно-материальных ценностей, учет и контроль денежных средств поступивших в кассу организации, не производились. Органами предварительного следствия анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО ... не произведен.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат И просил приговор суда отменить, постановить оправдательный приговор. Кроме доводов, приведенных в апелляционных жалобах, указал, что свидетель К2 получавшая денежные средства от Тищенко (Семиной) ( / / )33 наряду с О, осуждена за совершение ряда мошенничеств, что подтверждает показания Тищенко (Семиной) ( / / )33 о передаче К2 денежных средств. Действия осужденной неверно квалифицированы как единое преступление, поскольку время, место, обстоятельства получения денежных средств от потерпевших, и дальнейшее распоряжение ими - различны. Квалифицирующий признак совершения мошенничества в крупном размере фактически не вменен в обвинении, предъявленном осужденной. Единый умысел на обман всех потерпевших, осужденной также не вменялся. Потерпевшие Л, С при подаче заявлений не предупреждались об ответственности за заведомо ложный донос.

В возражениях государственный обвинитель - помощник прокурора ... Вдовина О.Ю. указывает, что приговор суда является законным и обоснованным, назначенное наказание справедливым, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы стороны защиты без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина осужденной Тищенко (Семиной) ( / / )33 в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, в крупном размере, объективно подтверждается исследованными доказательствами, которым судом первой инстанции была дана надлежащая оценка.

Доводы осужденной о том, что денежные средства полученные от потерпевших она передавала директорам туристических агентств О, К2 а также доводы об отсутствии признаков мошенничества в действиях Тищенко (Семиной) ( / / )33, тщательно проверялись судом первой инстанции и своего подтверждения не нашли.

Так, сама Тищенко (Семина) ( / / )33 пояснила, что действительно получала от потерпевших денежные средства, для приобретения туристических туров, но не похищала их, а передавала директору туристического агентства О. Первую часть денежных средств полученных от М и Б она передала К2. Вносились ли деньги в кассы туристических агентств, ей не известно.

Согласно показаниям потерпевших, все они обращались к осужденной, передавали ей первую часть денежных средств для бронирования и приобретения туристических туров. Как правило, осужденная передавала им экземпляры договоров о реализации туристических туров, квитанции к приходным ордерам, убеждая, что забронировала тур. Затем, потерпевшие передавали осужденной вторую часть денежных средств. В дальнейшем им становилось известно, что туристические туры не забронированы, поскольку денежные средства в кассу туристического агентства либо вообще не вносились (потерпевшие Е, Л, В, Б, М, С2, Л, С3), либо вносилась лишь первая часть денежных средств, однако туры не были оплачены полностью (потерпевшие П, З, Д, Д, С4).

Согласно показаниям свидетеля О, им было создано ООО ... которое по договору франшизы осуществляло деятельность под вывеской ООО ... Тищенко (Семина) ( / / )33 была трудоустроена менеджером, в ее обязанности входило заключать договоры от имении ООО ... вносить в программу бронирования данные о туре выбранном клиентами, полученные от клиентов денежные средства в течении 5-6 часов вносить в кассу ООО ... В случае, если денежные средства за бронирование не вносились в кассу, либо если не вносилась вторая часть денежных средств - бронь на туристические туры снималась. В ( / / ) стали приходить клиенты, которые не смогли воспользоваться оплаченными у Тищенко (Семиной) ( / / )33 турами. При проверке программы бронирования выяснилось, что имелись сведения о внесении денежных средств в гораздо меньшей сумме, чем на которую был выдан чек. Частично Тищенко (Семина) ( / / )33 внесла денежные средства за туры клиентов, но не за все и не в полном объёме. После предъявления претензий Тищенко (Семиной) ( / / )33 последняя скрылась. При проверке программы бронирования было установлено:

- номер договора, заключенного с В не совпадает с номером брони, тур не оплачен и аннулирован;

- номер договора с Б соответствовал номеру договора с Б2, данные о бронировании и оплате тура в программе отсутствовали;

- данные о приобретении М тура, в программе бронирования отсутствовали;

- от клиента З была получена предоплата, оставшиеся денежные средства не внесены;

- потерпевшей Д внесена предоплата, имеется заявка на тур, оставшиеся денежные средства от Д, С4 в кассу не вносились, тур был аннулирован;

- номер договора, заключенного с С2, совпадает с номером договора, заключенного с З, денежные средства в кассу не поступали, заявка на тур в программе бронирования отсутствует;

- заявка на бронирование тура для Д в программе имелась, тур был забронирован, оставшиеся денежные средства в кассу не поступали, он ( О) их не получал;

- заявка на бронирование тура для Л в программе бронирования отсутствовала, денежные средства не поступали, тур не бронировался и не приобретался.

Лично он, ( О) денежные средства от осужденной для внесения в кассу не получал, за исключением клиента З. Полученные от Тищенко (Семиной) ( / / )33 денежные средства указанного потерпевшего, были внесены в кассу в качестве предоплаты.

Свидетель К2 показала, что Тищенко (Семиной) ( / / )33 работала в качестве менеджера в ООО ... После того как стало известно о трудоустройстве Тищенко (Семиной) ( / / )33 в другом туристическом агентстве, она была уволена. После увольнения клиенты Тищенко (Семиной) ( / / )33 предъявляли претензии в связи с неоплаченными турами.

Показания свидетелей О, К2 объективно подтверждаются письменными материалами дела - заявлениями потерпевших о привлечении осужденной к уголовной ответственности, ответами туристических агентств об отсутствии оплаты туров потерпевших и о принадлежности оплаченных потерпевшими туров иным лицам, квитанциями к приходным ордерам, договорами о приобретении туристических туров, скрин-шотами переписки между осужденной и потерпевшими, показаниями иных свидетелей, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Оснований для оговора потерпевшими и свидетелями осужденной Тищенко (Семиной) ( / / )33 судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия. Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, потерпевших, не имеется.

Доводы стороны защиты о том, что денежные средства осужденной не присваивались, являются необоснованными и объективно опровергаются совокупностью исследованных доказательств. Тот факт, что согласно судебным решениям, принятым в порядке гражданского судопроизводства, в пользу ряда потерпевших с ООО ... взысканы денежные средства, не свидетельствует о невиновности осужденной. В судебном заседании суда первой инстанции объективно установлено, что денежные средства потерпевших присваивались осужденной, в кассу ООО ... , ООО ... не поступали, либо поступали не в полном объеме.

Оснований для квалификации действий осужденной по нескольким составам преступлений, не имеется. Как установлено судом первой инстанции, осужденная действовала с единым умыслом на завладение денежными средствами потерпевших, обращавшихся к ней для приобретения туристических туров. Квалификация действий осужденной по нескольким составам преступлений нарушало бы право осужденной на защиту, поскольку Тищенко (Семиной) ( / / )33 вменялось совершение только одного преступления.

Согласно предъявленному обвинению Тищенко (Семиной) ( / / )33 вменялся квалифицирующий признак совершение мошенничества в крупном размере - в сумме ... рублей.

Согласно заявлениям потерпевших, они предупреждались об уголовной ответственности за заведомо ложный донос.

Осуждение свидетеля К2 за совершение ряда преступлений, не связанных с настоящим делом, не свидетельствует о достоверности версии осужденной.

При таких обстоятельствах, с учетом позиции государственного обвинителя, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельными доводы стороны защиты об отсутствии в действиях Тищенко (Семиной) ( / / )33 признаков мошенничества, обоснованно признал Тищенко (Семину) ( / / )33 виновной и правильно квалифицировал ее действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, в крупном размере.

Наказание Тищенко (Семиной) ( / / )33 назначено с учетом данных о ее личности, тяжести и общественной опасности совершенного преступления, иных обстоятельств, предусмотренным законом.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции обоснованно признано состояние здоровья осужденной, наличие у нее заболеваний. Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

При назначении наказания судом также учтены данные о личности осужденной, которая положительно характеризуется, впервые привлекается к уголовной ответственности, на учетах врача-нарколога и врача-психиатра не состоит.

Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, для изменения категории тяжести преступления, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Назначенное Тищенко (Семиной) ( / / )33 наказание по своему виду и размеру соответствует санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному, его назначение в приговоре суда надлежащим образом мотивировано.

Вид исправительного учреждения, где осужденной надлежит отбывать наказание - исправительная колония общего режима, определен судом верно, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Существенных нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли отмену, изменение приговора суда, не усматривается.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 389.13, п.1 ч.1 ст. 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда ... от ( / / ) в отношении Тищенко (Семиной) ( / / )33 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий

Судьи