Приговор СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 17 ноября 2016 г. по делу N 22-9558/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Алексейцевой Е.В., Анисимковой И.А.

при секретаре Подкорытовой М.П.

с участием:

осужденного Демидова Д.В.,

его защитника - адвоката Меньщикова А.М.,

прокурора апелляционного отдела Свердловской областной прокуратуры Балюковой М.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 17 ноября 2016 года в г. Екатеринбурге с применением видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного Демидова Д.В., апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга Давлетяровой Ю.В. на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от ( / / ), которым

демидов Д.В.,

родившийся ( / / ),

ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Демидова Д.В. и его защитника - адвоката Меньщикова А.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного и дополнения к ней, мнение прокурора Балюковой М.С., поддержавшей апелляционное представление, судебная коллегия

установила:

приговором суда Демидов Д.В. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Согласно приговору, ( / / ) около ... Демидов Д.В. по адресу: ... посредством программы " ... ", установленной в его телефоне, договорился с неустановленным следствием лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, о приобретении наркотического средства на сумму ... рублей, перевел ... рублей на неустановленный следствием номер счета "Qiwi", получил сообщение от неизвестного о том, что наркотическое средство он должен забрать по адресу: ... за домом между деревом и забором, ( / / ) около ... Демидов нашел в указанном месте и подобрал пачку из-под сигарет, внутри которой находились два полимерных пакета с застежкой с находящимися внутри веществами, положил в левый внутренний карман куртки, направился в сторону " ... ", но был задержан сотрудниками полиции.

( / / ) в период с ... до ... в кабинете N ОП N УМВД России ... в ходе личного досмотра Демидова Д.В. сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты незаконно хранимые Демидовым Д.В. без цели сбыта наркотические средства - смесь, в состав которой входит производное N - метилэфедрона, массой ... грамма, и фентанил массой ... грамма, упакованные в два пакета из неокрашенного полимерного материала, находящиеся в пачке из-под сигарет.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Демидов Д.В. просит изменить приговор суда, применить положения ст. 64 УК РФ и ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить размер назначенного наказания. По мнению автора жалобы, судом первой инстанции неверно установлены фактические обстоятельства, а преступление, совершенное им, не является общественно опасным. Просит учесть состояние здоровья, а также дачу признательных показаний, указание мест "закладок" в качестве активного способствования раскрытию преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит приговор суда изменить, признав Демидова Д.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. Указывает, что выводы суда о виновности Демидова Д.В. в приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта, не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания. По мнению прокурора, суд неверно дал оценку показаниям Демидова в ходе предварительного следствия, как самооговору, не сопоставил данные показания с другими доказательствами по делу, не привел анализ показаний свидетелей Щ.А.В. Б.М.А. и П.К.В ... Кроме того, государственный обвинитель обращает внимание, что судом в приговоре неверно указано о том, что Демидов Д.В. вину признал полностью, неосновательно не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства - частичное признание вины, явка с повинной Демидова Д.В., не мотивировано решение о неприменении дополнительной меры наказания.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденного, а также в апелляционном представлении, судебная коллегия считает приговор в отношении Демидова Д.В. подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона (п. 2 ст. 389.16 УПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Демидов Д.В. действовал без цели сбыта, приобрел и хранил наркотические вещества для личного употребления. Однако, по мнению судебной коллегии, суд не в полной мере учел фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства, поскольку установленные судом обстоятельства дела и добытые по делу доказательства свидетельствуют о виновности Демидова Д.В. в совершении иного преступления, чем то, в котором он признан виновным приговором суда. Кроме того, судебная коллегия отмечает, что суд в приговоре неправильно установилдату обнаружения у Демидова Д.В. наркотических средств (т.е. момент окончания инкриминируемого преступления), а также неверно сослался на "Список I наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен" (тогда как фентанил отнесен к наркотическим средствам на основании "Списка II наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен").

Отменяя приговор по данным основаниям, судебная коллегия постановляет апелляционный обвинительный приговор без направления дела на новое судебное рассмотрение, поскольку судом первой инстанции не допущены какие-либо процессуальные нарушения. В связи с этим доказательства, непосредственно исследованные в судебном заседании суда первой инстанции, являются допустимыми для разрешения уголовного дела в суде апелляционной инстанции и постановления апелляционного приговора.

По мнению судебной коллегии, Демидов Д.В., действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах:

( / / ) около ... у Демидова Д.В. по адресу: ... возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере на территории ...

Реализуя свой умысел, Демидов Д.В. посредством программы " ... ", установленной в его телефоне, договорился с неустановленным следствием лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, о совместном незаконном сбыте наркотических средств. В качестве гарантии наличия договоренности Демидов Д.В. должен был перевести на счета "Qiwi -кошелька" денежные средства в сумме ... рублей, а неизвестный должен был поместить в тайник крупную партию наркотических средств, сообщить их местонахождение Демидову Д.В., в последующем, после помещения Демидовым "закладок" в разных частях города, выплатить Демидову вознаграждение в размере ... рублей за каждую закладку.

( / / ) около ... в соответствии с ранее достигнутой договоренностью с неустановленным следствием лицом, реализуя совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору и получение материальной выгоды, Демидов Д.В., находясь по адресу ... , согласно полученной от неизвестного информации о месте "закладки", обнаружил и забрал пачку из-под сигарет, внутри которой находились два полимерных пакета с наркотическими средствами: смесь, в состав которой входит производное N - метилэфедрона массой ... грамма, и наркотическое средство - фентанил массой ... грамма, которые положил в карман куртки. После чего, действуя совместно и согласованно группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, в целях помещения полученных им от неизвестного наркотических средств в разные тайники для дальнейшего незаконного сбыта, направился в сторону " ... ", но был задержан сотрудниками полиции.

( / / ) в период с ... до ... в кабинете N ОП N УМВД России ... в ходе личного досмотра Демидова Д.В. сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты незаконно хранимые Демидовым Д.В. наркотические средстве - смесь, в состав которой входит производное N - метилэфедрона, массой ... грамма, и наркотическое средство - фентанил, массой ... грамма, упакованные в два пакета из неокрашенного полимерного материала, находящиеся в пачке из-под сигарет.

На основании "Списка I наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N681, производное N - метилэфедрона, а на основании "Списка II наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен", утвержденного тем же постановлением, фентанил отнесены к наркотическим средствам.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", масса наркотического средства производного N - метилэфедрона свыше 1 г, но не превышающая 200 г., относится к крупному размеру; масса наркотического средства фентанила более 2г. относится к особо крупному размеру.

Подсудимый Демидов Д.В. виновным себя по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, не признал, показав, что приобрел наркотические средства не для сбыта, а для собственного употребления.

Вместе с тем вина Демидова Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору подтверждена совокупностью относимых, допустимых, достоверных доказательств, в совокупности достаточных для вывода о доказанности вины осужденного: показаниями Щ.А.В., П.К.В. Б.М.А ... и иных свидетелей, протоколами осмотра места происшествия и предметов, протоколом личного досмотра Демидова Д.В., заключением судебно-химической экспертизы, а также последовательными признательными показаниями самого Демидова Д.В. в ходе предварительного следствия.

Так, из показаний Демидова Д.В., допрошенного в качестве подозреваемого ( ... ), оглашенных в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что последний подробно рассказывал о том, что посредством программы " ... ", установленной в его телефоне, договорился с неизвестным лицом о работе "закладчиком" с оплатой ... рублей за каждую "закладку". После чего он перечислил неизвестному лицу под ником " ... " сумму залога в размере ... рублей на номер электронного счета " ... ", ( / / ) получил сообщение от неизвестного лица о месте "тайника". По адресу: ... , возле ... обнаружил 10 свертков с наркотическим веществом. ( / / ) в район озера " ... " он разложил данные наркотики, информацию с местами нахождения "закладок" направил неизвестному под ником " ... " с фотографиями и иной информацией посредством своего сотового телефона. Денежного вознаграждения за выполненную работу не получил, поскольку не успел оформить банковскую карту. ( / / ) около ... часов на свой сотовый телефон в приложении " ... " от неизвестного под ником " ... " он получил сообщение о месте нахождения новой крупной партии наркотических средств в ... Данные вещества планировал разложить в разных частях города, но не успел, поскольку был задержан сотрудниками полиции.

В явке с повинной, написанной собственноручно, Демидов Д.В. указывает, что вину признает полностью, в содеянном раскаивается, а также сообщает о том, что ( / / ) устроился "закладчиком". В период с ( / / ) по ( / / ) раскладывал "закладки" в разных частях города. Обнаруженные ( / / ) наркотические вещества в ... также планировал разложить в ... ( т ... ).

При допросе в качестве обвиняемого ( / / ) (т.1, л.д. 141,) а также в ходе допроса в качестве обвиняемого спустя почти ... месяца - ( / / ) т ... Демидов Д.В. полностью подтвердил ранее данные показания, дополнительно в показаниях, данных ( / / ), указывал, что ( / / ) находился по адресу: ... где подобрал "закладку" с наркотическим средством с целью дальнейшего сбыта.

По мнению судебной коллегии, в основу приговора следует положить признательные показания осужденного, данные в период предварительного следствия, поскольку данные показания последовательны, логичны и согласуются с иными доказательствами по данному делу. Как следует из протоколов допроса в качестве подозреваемого, обвиняемого, Демидов Д.В. предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе, и в случаях последующего отказа от этих показаний. Все допросы проводились с участием защитника.

Тот факт, что Демидов Д.В. изменил свои показания в судебном заседании, судебная коллегия расценивает как способ защиты осужденного и стремление избежать ответственности за содеянное.

Нельзя согласиться с доводом Демидова о самооговоре, направленном на избрание органами следствия меры пресечения, не связанной с заключением под стражу, поскольку с момента задержания в отношении Демидова Д.В. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, в ходе следствия срок содержания под стражей продлялся, оснований полагать, что она могла быть изменена у осужденного не имелось. Более того, показания ( / / ) Демидов давал, уже длительное время находясь под стражей.

При этом в суде апелляционной инстанции Демидов указал иные причины, побудившие его к самооговору в ходе предварительного следствия, а именно, обман со стороны следователя, обещавшего заключить досудебное соглашение и ненадлежащая осуществление защиты адвокатом.

Данное обстоятельство свидетельствует о противоречивости и непоследовательности позиции Демидова при рассмотрении дала в суде первой и апелляционной инстанции.

При этом признательные показания осужденного в ходе следствия полностью согласуются с другими проверенными судом доказательствами.

Так, согласно показаниям ... ОУР УМВД по ... - свидетеля Ш.А.В. допрошенного в ходе судебного заседания, имелась оперативная информация о том, что в районе дома по ... расположен "тайник" с наркотическим средством. В ходе ОРМ "Наблюдение" был задержан Демидов Д.В., который поднял "закладку", при задержании пытался скрыться, в последующем в ходе личного досмотра у Демидова были обнаружены наркотические вещества.

Свидетель Б.М.А ... ( ... ), показания которого, данные в ходе предварительного следствия, в суде были оглашены по ходатайству государственного обвинителя с согласия подсудимого и его защитника, показал, что ( / / ) совместно с Щ.А.В. проводилось ОРМ "Наблюдение" в отношении лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. По имеющейся оперативной информации неустановленные лица с целью дальнейшего сбыта, поместили "тайник-закладку" с предположительно наркотическим средством синтетического происхождения на участке местности вблизи ... в ... Около ... был замечен молодой человек, поведение которого показалось подозрительным. Он поднял с земли какой-то предмет, который положил во внутренний карман надетой на нем куртки, после чего был задержан и доставлен в ОП N МВД России по ... по адресу: ... В ходе личного досмотра молодого человека были обнаружены наркотические вещества.

Свидетель П.К.В. ( ... ) в судебном заседании показал? что опрашивал Демидова непосредственно после задержания. В его присутствии Демидов добровольно, без какого-либо давления, собственноручно написал явку с повинной. Также вместе со следователем и Демидовым он ездил по адресам, где Демидов показывал места "закладок", при этом последний вел себя адекватно, выражал готовность сотрудничать со следствием.

Показания перечисленных свидетелей последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой, а также с другими доказательствами по делу. Оснований для оговора осужденного Демидова Д.В. со стороны указанных свидетелей судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, вина Демидова Д.В. в совершении преступления подтверждается письменными доказательствами:

- рапортом, зарегистрированным за N от ( / / ), о задержании по адресу: ... Демидова Д.В., у которого обнаружено и изъято 2 полимерных пакета с кристаллическим и порошкообразным веществами белого цвета ( ... );

- актом о проведении ОРМ "Наблюдение", в соответствии с которым осуществлялось наблюдение за участком местности возле по ... ( ...

Обнаружение и изъятие наркотических средств зафиксировано в протоколе личного досмотра Демидова Д.В. от ( / / ).

Показаниями свидетеля - понятого Г.А.А. допрошенного в судебном заседании, подтверждается, что процедура обнаружения и изъятия наркотических средств нарушена не была.

Из протоколов осмотра мест происшествия следует, что Демидов Д.В. добровольно показывал место "тайника" крупной партии наркотиков, где он ранее получил наркотические средства, а также места "тайников" в разных частях города, куда раскладывал "закладки".

Таким образом, такие действия осужденного, как договоренность с неустановленным лицом о совместной деятельности за вознаграждение по размещению "закладок" в разных частях города, перечисление данному лицу денежных средств и последующее обнаружение "закладки" с разными видами наркотических средств в объеме (особо крупный размер), явно не соответствующем внесенным денежным средствам и разовым дозам употребления, свидетельствуют о незаконной деятельности Демидова Д.В. совместно с неустановленным лицом, направленной на реализацию наркотических средств, а не о их приобретении и хранении в целях личного употребления. При этом довести до конца свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотических средств Демидов Д.В. не смог, поскольку был задержан сотрудниками полиции.

Анализируя и оценивая перечисленные доказательства в совокупности, судебная коллегия считает виновность Демидова Д.В. в совершении преступления полностью доказанной и квалифицирует совершенное им деяние по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

При назначении Демидову Д.В. наказания судебная коллегия с учетом требований ст.ст.6, 60, 61 УК РФ принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Демидова Д.В. в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ является наличие у него малолетнего ребенка, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - признание вины в ходе предварительного следствия, состояние здоровья самого осужденного и членов его семьи.

Явку с повинной Демидова Д.В. в качестве смягчающего наказание обстоятельства судебная коллегия не признает, поскольку не может быть добровольным сообщение лицом о совершенном им или с его участием преступлении в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления, при этом судебная коллегия расценивает данное заявления, а также иные признательные показания Демидова Д.В. в ходе предварительного следствия как активное способствование раскрытию и расследованию преступления и на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признает указанное обстоятельство смягчающим его наказание.

Также судебная коллегия учитывает, что Демидов Д.В. имеет постоянное место жительства, по месту содержания под стражей характеризуется положительно.

Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не установлено.

Судебная коллегия считает, что исправление Демидова Д.В. невозможно без назначения ему наказания в виде реального лишения свободы.

При назначении наказания Демидову подлежат применению положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Оснований для применения требований ч. 3 ст. 68 УК РФ, о чем просит осужденный в апелляционной жалобе, не имеется, поскольку рецидив преступлений в действиях Демидова Д.В. отсутствует.

С учетом установленных обстоятельств дела и данных о личности Демидова Д.В., оснований для назначения наказания с применением положений ст.ст.64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Категория совершенного Демидовым Д.В. преступления не может быть изменена на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку судебной коллегией назначается наказание в размере, превышающем 7 лет лишения свободы.

Учитывая фактические обстоятельства совершения преступления, имущественное положение и данные о личности осужденного, судебная коллегия полагает необходимым назначить Демидову Д.В. дополнительное наказание в виде штрафа.

В соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ отбывать наказание Демидову Д.В. надлежит в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.16, 389.18, 389.20 ч.1 п.3, 389.23, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от ... в отношении Демидова Д.В., отменить.

Признать Демидова Д.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 9 лет 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 70 000 (семьдесят тысяч) рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок к отбытию наказания исчислять с ( / / ).

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания Демидова Д.В. под стражей в период с ( / / ) по ( / / ) включительно.

Вещественные доказательства - наркотические средства- производное N - метилэфедрона массой ... грамма и наркотическое средство - фентанил массой ... грамма, хранящиеся в камере хранения наркотических средств и психотропных веществ УМВД России в ... согласно квитанции N ( ... ), - хранить до разрешения дела в отношении неустановленного лица.

Взыскать с Демидова Д.В. в доход федерального бюджета процессуальные издержки за участие адвокатов по назначению в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства в суде первой инстанции в сумме ... ( ... ) рублей.

Апелляционный приговор вступает в законную силу со дня провозглашения, может быть обжалован в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: Е.В. Алексейцева

И.А. Анисимкова