Апелляционное определение СК по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 15 ноября 2016 г. по делу N 22-3587/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего: Брусиловской В.В.,

судей: Лунгу И.В., Шиловского В.А.,

с участием: прокурора Ковальчук Г.А.,

адвоката Козловой И.И., представившей удостоверение N и ордер N от 09.11.2016,

осужденного Гибадулина В.Н.,

при секретаре: Таскаевой Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании от 15 ноября 2016 года дело по апелляционной жалобе осужденного Гибадулина В.Н. на приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 8 июня 2016 года, которым

Гибадулин В.Н. "данные изъяты", судимый:

- 07.08.2006 г. Хабаровским краевым судом по ст.ст. 105 ч. 2 п.п. "ж,з", 30 ч. 3 - 105 ч. 2 п.п. "а,ж,з", 162 ч. 4 п. "в" УК РФ на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ к 14 годам лишения свободы;

осужден по ст. 30 ч. 3 ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Хабаровского краевого суда от 07.08.2006 и окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 08.06.2016.

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Гибадулин В.Н. осужден за покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 5,57 гр., совершенное в крупном размере, в период времени с 08 ноября 2013 года до 21 ноября 2013 года "адрес", при обстоятельствах, изложенных в приговоре, при этом не доведенное до конца, по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании подсудимый Гибадулин В.Н. вину признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Гибадулин В.Н., не соглашаясь с приговором суда ввиду его несправедливости и необоснованности, указывает о неверной квалификации его действия по ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что ни орган предварительного следствия, ни суд не учли, что его умысел не был направлен на приобретение готового наркотического средства в значительном количестве, что подтверждается его телефонным разговором с ФИО22, в ходе которого он попросил лишь угостить его наркотическим средством для себя. По мнению осужденного, в материалах дела отсутствуют доказательства, конкретизирующие его умысел на приобретение наркотического средства, а именно гашишного масла в крупном размере. Указывает, что следствием не учтено, что наркотическое средство ему не принадлежало, и о его количестве при передаче он не знал. Считает, что судом дана неверная оценка фактическим обстоятельствам дела, ссылаясь на то, что в части передачи наркотического средства ФИО22 имел место эксцесс исполнителя.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный указывает, что представленные органом следствия доказательства не исследовались в судебном заседании на предмет их недопустимости. Полагает, что предъявленное ему обвинение сфальсифицировано и не соответствует фактическим обстоятельствам происходящих действий. Обращает внимание на то, что поданная им жалоба от 15 апреля 2016 года и ходатайства от 5.02.2016 года ( об исключении доказательств: показаний свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, заключения эксперта N 400, возвращении дела прокурору для квалификации его действий по ст. 228 ч. 1 УК РФ) не были рассмотрены судом. В обвинительном заключении и приговоре суда указанные даты телефонных переговоров не соответствуют информации, содержащейся на компакт дисках, и противоречат сведениям, представленным с сотовых компаний. Указывает, что имело место нарушение требований уголовно-процессуального закона, поскольку предварительное следствие по делу велось в Советско-Гаванском районе начальником следственной группы ФИО5, однако обвинительное заключение было утверждено прокуратурой п. Ванино. При этом, Советско-Гаванский городской суд, зная о данном нарушении, принимает дело к рассмотрению. Также ссылается на то, что им была подана жалоба на имя городского прокурора г. Советская Гавань по поводу нарушений, допущенных в ходе предварительного следствия, однако, на данную жалобу пришел ответ от прокурора п. Ванино, что, по его мнению, также является нарушением. Кроме того указывает, что в судебном заседании опрос свидетелей производился посредством видеоконференцсвязи, свидетели ФИО2 и ФИО3 пользовались подсказами третьего лица, поскольку не помнили событий, произошедших в 2013 году. Свидетель ФИО2 вовсе не подтвердил факт того, что получил информацию о передаче наркотика 20 ноября 2013 года, указав, что данной информацией располагал ранее. Также обращает внимание на то, что в судебном заседании на стадии судебных прений государственный обвинитель Попов К.Н. заявил, что предъявленное обвинение по ч. 2 ст. 228 УК РФ считает натянутым, но преступление доказанным. На стадии прений сторон государственный обвинитель был заменен, что также считает грубым нарушение закона. Кроме того полагает, что судом после продолжения судебного заседания со стадии судебных прений был исследован протокол осмотра телефонных переговоров и смс-сообщений, содержащихся на компакт-диске, но сам диск в судебном заседании прослушан не был. Просит переквалифицировать его действия со ст. 228 ч. 2 УК РФ на ст. 228 ч.1 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Гибадулин В.Н. и адвокат Козлова И.И. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор изменить.

Прокурор Ковальчук Г.А. просила приговор суда оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., мнение сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины Гибадулина В.Н. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ и подробно приведенных в приговоре.

Доводы осужденного об отсутствии у него умысла на приобретение наркотического средства в крупном размере проверялись судом первой инстанции, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений. Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобе и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре доказательствами.

Из показаний обвиняемого ФИО6 следует, что в начале ноября 2013 года Гибадулин обратился к нему с просьбой помочь в передаче наркотика в ИК-5 из г.Биробиджана, который Гибадулин хотел приобрести у ФИО1. Попросил найти человека, который заберет пакет с наркотиком у ФИО1 и передаст его водителю маршрутного автобуса, следующего до г. Хабаровска. Он созвонился с ФИО3, проживающей в г. Биробиджане, попросил забрать "передачку" у человека и передать её на автовокзале в г. Биробиджане какому-нибудь водителю маршрутного автобуса, следующего до г. Хабаровска. Гибадулин перевел ФИО1, используя сотовый телефон посредством услуги "Юнионстрим", деньги в сумме 2800 рублей на приобретение продуктов, в которые ФИО1 должен был спрятать наркотик. Через некоторое время ФИО1 сообщил, что все готово, что наркотик спрятал в чай. Он смс-кой скинул ФИО1 телефон ФИО3. Впоследствии от Гибадулина узнал, что ФИО3 была задержана сотрудниками наркоконтроля.

Из показаний свидетеля ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что в ноябре 2013 года он договаривался с Гибадулиным о передаче наркотика, но наркотики не передавал. Обговаривали ли они количество наркотика- не помнит.

Из показаний свидетеля ФИО4, данных ею в ходе предварительного следствия, следует, что к ней обратился ФИО6, спросил, есть ли у неё кто-нибудь из знакомых в г. Биробиджане, так как нужно передать пакет с "передачкой" из г. Биробиджана в г. Хабаровск. О том, что будет в "передачке", ФИО6 не сказал. Она позвонила своей родственнице ФИО3 и сказала, что через некоторое время ей перезвонит мужчина и чтобы она выполнила его просьбу. ФИО3 согласилась. Она перезвонила ФИО6 и сообщила номер телефона ФИО3.

Из показаний свидетеля ФИО3, данных ею в ходе предварительного и судебного следствия следует, что в октябре 2013 года ей позвонил ФИО6, которому её номер дала знакомая ФИО4, и спросил, сможет ли она передать пакет через водителя автобуса, направлявшегося в г. Хабаровск. 20.11.2013 ей позвонил парень по имени ФИО1, они встретились около магазина " Идеал" в г. Биробиджане. Парень передал ей пакет и 200 рублей. Придя домой, она посмотрела содержимое пакета, в котором лежали в том числе, две пачки чая. Утром следующего дня ей позвонил " В.", сказал, что от ФИО6, будет встречать пакет в г.Хабаровске. В обеденное время 21.11.2013 она приехала на автовокзал, где была задержана сотрудниками наркоконтроля, с которыми проехала в здание наркоконтроля, где в присутствии понятых девушек был произведен досмотр пакета, который ей передал ФИО1. В ходе досмотра содержимого пакета в одной из пачек чая был обнаружен шприц с веществом темного цвета, который был изъят и упакован. По всем действиям были составлены соответствующие документы, которые она подписала, так как все было записано верно. Во время задержания и досмотра на неё никакого воздействия сотрудники наркоконтроля не оказывали, угрозы не высказывали. Позже сотрудники наркоконтроля показали ей по базе информационно - поисковые карты, среди которых на ИПК на имя ФИО1 1978 года рождения она узнала парня по имени ФИО1, у которого по просьбе ФИО6 взяла пакет для передачи в г. Хабаровск парню по имени В ... О том, что в пакете, который передал ФИО1, находятся наркотики, она не знала.

Согласно протоколу личного досмотра, 21.11.2013 в период времени с 14 часов 30 минут до 15 часов 20 минут в служебном помещении службы ЕАО РУФСН России по Хабаровскому краю, расположенном по адресу: "адрес" в ходе личного досмотра у ФИО3 были изъяты: фрагмент полимерного шприца без поршня с веществом темного цвета, обнаруженный в пачке чая "Hyleys", находящийся в полимерном пакете у ФИО3, сотовый телефон, принадлежащий ФИО3. В ходе досмотра при обработке поверхности упаковки сигарет и коробки печенья, находившихся в том же пакете, обнаружены 5 следов пальцев рук, которые перекопированы на 5 отрезков ленты "скотч".

Из заключения эксперта N 428ФХ следует, что вещество, изъятое 21.11.2013 при личном досмотре ФИО3 является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом), масса которого в высушенном виде составила 5, 57 грамм.

Из заключения эксперта N 400 следует, что след пальца руки, изъятый 21.11.2013 в ходе личного досмотра ФИО3 с поверхности упаковки (блока) сигарет, оставлен большим пальцем левой руки ФИО1, след пальца руки, изъятой 21.11.2013 в ходе личного досмотра ФИО3 с поверхности упаковки (блока) сигарет, оставлен средним пальцем правой руки ФИО3.

Из показаний свидетеля ФИО2 следует, что в 2013 году поступила информация в отношении группы лиц, занимающихся сбытом наркотиков в г.Биробиджане. В ходе оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что ФИО1 занимается заготовкой конопли, а также был установлен канал поставки наркотиков в г. Советская Гавань. 20 ноября 2013 года была получена информация о том, что гражданин по имени ФИО6 созвонился с ФИО3, которую попросил встретиться с парнем по имени ФИО1 и отправить вещи через маршрутный автобус. 20.11.2013 было проведено наблюдение, в ходе которого установлено, что указанная гражданка встретилась с парнем, который передал ей посылку. 21.11.2013 при попытке передать посылку через водителя, была задержана. В присутствии понятых был проведен личный досмотр ФИО3, в пакете из-под чая был обнаружен полимерный шприц, в котором находилось вещество зеленого цвета, как впоследствии оказалось, являющееся гашишным маслом. Данный шприц был изъят, упакован, был составлен протокол, с которым были ознакомлены понятые, сама ФИО3. По поводу обнаруженного и изъятого ФИО3 пояснила, что ей по телефону звонил ФИО6, знакомый её подруги, который попросил встретить человека и забрать у него пакет. При ознакомлении с базой ИПК ЛЦ ФИО3 узнала в мужчине ФИО1, от которого получила пакет с продуктами. В последующем были проверены номера телефонов и установлены ФИО22, Гибадулин и ФИО6.

Из показаний свидетелей ФИО7, ФИО8, данных ими в ходе предварительного следствия следует, что в их присутствии производили личный досмотр задержанной девушки, которой зачитали права и спросили, есть ли у неё наркотические вещества, на что та ответила отрицательно. В процессе досмотра в пакете, который находился у девушки, был обнаружен шприц с веществом зеленого цвета, предположительно с наркотиком. Девушка пояснила, что это не её шприц, что её попросили взять пакет и передать его, называла имена ФИО6 и ФИО1.

Свидетель ФИО9 пояснила, что в 2010 году приобрела сим-карту с номером N, которую передала в колонию, расположенную в г.Советская Гавань, ФИО10. Когда последний умер, по просьбе осужденного, который отбывал наказание с ФИО10, по имени В. в течение полугода тот пользовался данной сим-картой, но потом она заблокировала сим-карту.

Кроме того вина осужденного подтверждается: сведениями ПАО "МТС" и ПАО "Мегафон" о регистрации номеров на ФИО1; сведениями АОК "Юнистрим" и ПАО "МТС" о переводе с номера, который использовал Габидулин, денежных средств; данными, содержащимися в протоколах осмотра, где зафиксированы телефонные разговоры между ФИО6, ФИО3, Гибадулиным, ФИО1; заключением эксперта N 1892/ФС, согласно которому разговор между двумя мужчинами, состоявшийся 08.11.2013 в 12 часов 16 минут, реплики мужчины N 2 принадлежат Гибадулину; заключением эксперта N 1891/ФС, согласно которому в разговоре между двумя мужчинами, состоявшемся 20.11.2013 в 11 часов 34 минуты, реплики мужчины, использовавшем N принадлежат ФИО6; приговором Биробиджанского районного суда ЕАО от 31.08.2015, которым ФИО22 признан виновным в покушении на незаконный сбыт лицам, отбывающим наказание в ИК-5 г. Советская Гавань наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в крупном размере массой 5,57 грамм в высушенном виде, которое, предварительно спрятав в пачке чая "Hyleys", 20.11.2013 передал ФИО3, не осведомленной о содержимом указанной пачки чая, 21.11.2013 указанное наркотическое средство было изъято у ФИО3 сотрудникам наркоконтроля.

Исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе заключению проведенных по делу экспертиз, суд дал надлежащую оценку, признав эти доказательства допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими виновность осужденного, поскольку они дополняют друг друга и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия, мотивировав свои выводы.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований ставить под сомнение данную судом оценку доказательств, отмечая, что в показаниях обвиняемого ФИО6, свидетелей, письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, не имеется. В связи с чем, доводы осужденного о несоответствии информации, содержащейся на компакт- дисках и данных, представленных сотовыми операторами связи, являются надуманными. Какой-либо заинтересованности со стороны указанных выше лиц при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом не установлено.

Суд первой инстанции, вопреки доводам осужденного, исследовав доказательства, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания каких- либо доказательств недопустимыми, поэтому утверждения Гибадулина о не рассмотрении его ходатайства являются голословными.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и основаны на совокупности доказательств, которые позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о том, что Гибадулин незаконно покушался на приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Вид и вес наркотического средства определен экспертным путем, оснований сомневаться в выводах эксперта не имеется. Судом верно установлено, что размер наркотического средства является крупным.

На основании исследованных по делу доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Гибадулина В.Н. в совершении инкриминированного ему деяния и правильно квалифицировал его действия по ст. 30 ч. 3 ст. 228 ч. 2 УК РФ, оснований для переквалификации действий на ст. 30 ч. 3 ст. 228 ч. 1 УК РФ не имеется.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что Гибадулин, приобретая вещество, не знал о его количестве, поскольку они полностью опровергаются вышеприведенными доказательствами, в том числе, показаниями самого осужденного, не отрицавшего факт приобретения наркотического средства, суммой денежного перевода, телефонным разговором от 15.11.2013, в ходе которого мужчина 2 (Гибадулин), не называя предмета, "просит сделать побольше, чтобы сам знаешь прикольнуть".

Утверждения в апелляционной жалобе о том, что суд неправильно оценил представленные ему доказательства, не устранил имеющиеся противоречия между показаниями допрошенных лиц, недостоверны, так как оценка доказательств дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ.

Фактические обстоятельства дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, установлены правильно и основаны на анализе совокупности исследованных доказательств, который позволил суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о том, что вина Гибадулина В.Н. в совершении преступления полностью доказана.

Доводы апелляционной жалобы, фактически сводятся к переоценке доказательств, оснований для которой не имеется, поскольку доказательства оценены судом на основании ст.ст. 17 ч. 1, 88 УПК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания, судом надлежащим образом рассматривались и разрешались все ходатайства, заявленные участниками процесса, с приведением мотивов в обоснование принимаемых решений. Нарушений уголовно-процессуального закона по данному вопросу допущено не было. Утверждение осужденного о не рассмотрении судом его ходатайств является голословным. Данных о нарушении порядка допроса свидетелей ФИО2 и ФИО3 протокол судебного заседания не содержит. Более того, в замечаниях на протокол судебного заседания, осужденный Гибадулин не ставит об этом вопрос. В жалобе осужденный Гибадулин ссылается на позицию государственного обвинителя Попова, изложенную в судебных прениях, о несогласии с предъявленным обвинением, однако, указанное из протокола судебного заседания не следует. Замена государственного обвинителя и возобновление судебного следствия, не может свидетельствовать о нарушении прав осужденного на защиту, поскольку уголовно-процессуальным законом предусмотрена возможность замены прокурора в ходе судебного разбирательства. Согласно материалам дела, после вступления в дело нового государственного обвинителя суд объявлял о его замене, отводов от участвующих лиц заявлено не было.

Доводы Гибадулина о нарушении правил подследственности в ходе расследования уголовного дела и утверждения обвинительного заключения прокурором, а также подсудности данного дела Советского-Гаванскому городскому суду Хабаровского края основаны на неправильном (ошибочном) толковании уголовно- процессуального закона и являются несостоятельными.

Органами следствия при производстве предварительного расследования, а также судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени тяжести содеянного, личности Гибадулина В.Н., с учетом смягчающих обстоятельств - частичного признания вины, раскаяния в содеянном, отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, который суд апелляционной инстанции находит правильным. Кроме того, суд не усмотрел оснований для изменения категории преступления в соответствии со ст. 15 ч. 6 УК РФ, не находит их и судебная коллегия. Отбывание наказания Гибадулину В.Н. в соответствии со ст. 58 ч.1 п. "в" УК РФ, как лицу, совершившему преступление при опасном рецидиве, верно определено в исправительной колонии строгого режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора при рассмотрении уголовного дела, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20 ч. 1 п. 1, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 8 июня 2016 года в отношении Гибадулина В.Н. оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: Брусиловская В.В.

Судьи: Лунгу И.В.

Шиловский В.А.