Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 17 ноября 2016 г. по делу N 22-8027/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего Петровой О.В.,

судей Савиловой О.И., Алябушевой М.В.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Лежепекова В.А., осужденного Андрюшкевича Г.Р., в режиме видеоконференц-связи, адвоката Максимова В.В., осуществляющего защиту осужденного,

при секретаре Ф.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 ноября 2016 года апелляционные жалобы осужденного Андрюшкевича Г.Р. и его адвокатов Максимова В.В. на приговор Подольского городского суда Московской области от 15 сентября 2016 года, которым

Андрюшкевич Герман Романович, "данные изъяты" года рождения, уроженец "данные изъяты", гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Петровой О.В., выступление осужденного Андрюшкевича Г.Р. и адвоката Максимова В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Лежепекова В.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия,-

УСТАНОВИЛА:

Андрюшкевич Г.Р. признан виновным и осужден за незаконный сбыт психотропного вещества, в значительном размере; а так же за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества, в крупном размере.

Преступления совершены во время и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Андрюшкевич Г.Р. вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Максимов В.В. в защиту осужденного Андрюшкевича Г.Р., с приговором суда не согласен, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. В жалобе адвокат приводит следующие доводы: суд не в полном объеме установили исследовал данные о личности осужденного, который до 12.08.2008 г. был "данные изъяты", а затем переменил фамилию и отчество. Указанное обстоятельство свидетельствует о неполноте проведенного как предварительного, так и судебного следствия и ставит под сомнение назначенное наказание. Кроме того, в силу п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию события преступления, между тем подсудимый не совершал инкриминируемого ему преступление в месте, указанном как в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, так и в обвинительном заключении. Так из указанных документов следует, что Андрюшкевич Г.Р. совершил преступление, находясь в доме "данные изъяты", это же следует из показаний всех свидетелей по делу, и других материалов. Между тем в ходе судебного следствия было установлено, что данное событие происходило в ином месте, а именно дом "данные изъяты". Таким образом, в обвинительном заключении и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого неправильно указано место совершения преступления. Данное обстоятельство не может быть устранено в судебном заседании, поскольку в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Устранение данного нарушения будет связано с восполнением неполноты произведенного предварительного следствия, и нарушать право Андрюшкевич Г.Р. на защиту; Квалификация действий Андрюшкевич Г.Р. по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ дана не верно, без учета направленности его умысла, без достаточных и допустимых доказательств, а лишь на основании предположений органа предварительного следствия. В ходе следствия, Андрюшкевич в части обнаруженного у него вещества было предъявлено обвинение по ч.2 ст.228 УК РФ, однако когда он отказался от своих первоначальных признательных показаний, его действия были переквалифицированы на ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Предварительным следствием, в основу обвинения по указанной статье приведены лишь косвенные доказательства, совокупность которых не достаточно для вынесения обвинительного приговора. Так, на предварительном следствии не были установлены каналы, приобретения Андрюшкевичем Г.Р. данного вещества и способы его сбыта, а также лица, причастные к указанной деятельности, поэтому делать вывод о наличии умысла на сбыт лишь на основываясь на количестве изъятого и весов, по мнению адвоката неверно. Показания свидетеля Е. относительно того, что подсудимый при его личном досмотре сообщил, что приобрел изъятое у него вещество для распространения - противоречат протоколу досмотра, который никаких записей относительно, признания Андрюшкевич не содержит. Так же адвокат отмечает, что на момент проведения личного досмотра 12.11.2015 г. Андрюшкевич Г.Р. находился в состоянии одурманивания, вызванного употреблением "амфетамина", что следует из заключения эксперта, и поэтому к его показаниям в эту дату, следует относиться критически.

Показания же Андрюшкевич о приобретении вещества для личного употребления подтверждается медицинским заключением, из которого следует, что в его организме, при задержании, было то же вещество, которое у него было изъято. Так же, по мнению защитника, ОРМ мероприятия проведены с нарушениями требований Конституции РФ и ФЗ "об ОРД". Так, участие иностранцев в проведении ОРМ в отношении российских граждан не должно допускаться, поскольку оно не регулируется нормами международного права. Как следует из материалов уголовного дела и установлено в ходе судебного следствия, свидетель Ш. является гражданином Украины, статус его пребывания в Российской Федерации не установлен, неизвестно, понимал ли он суть происходящего в силу того, что русский язык не является ему родным, следовательно, привлечение Ш. к ОРМ в отношении российских граждан является не законным, и поэтому все доказательства, добытые в ходе ОРМ с участием Ш. являются недопустимыми. Так же по мнению защитника совершена провокация в отношении Андрюшкевича. До появления Ш. у правоохранительных органов не было оснований подозревать Андрюшкевича в распространении запрещенных веществ, его сбыт явился результатом вмешательства оперативных работников, Ш. явно побудил осужденного к преступлению, оказал на него в ходе общения давление. Таким образом, действия осужденного спровоцированы сотрудниками полиции, и умысел на сбыт у него не сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции. При таких обстоятельствах уголовное преследование в указанной части подлежит прекращению. Просит приговор суда отменить, уголовное дело возвратить прокурору.

В апелляционной жалобе осужденный Андрюшкевич Г.Р. с приговором суда не согласен, считает его несправедливым и необоснованным. Указывает, что ни органами предварительного следствия, ни судом, не было установлена его личность. По ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ он осужден без достаточных и допустимых доказательств, и его действия в указанной части попадают под признаки преступления предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ. В ходе оперативно-розыскных мероприятий были нарушены требования Конституции РФ и ФЗ "об ОРД". Также осужденный отмечает, что ранее он не судим. К уголовной ответственности не привлекался, характеризуется положительно, имеет на иждивении гражданскую жену и малолетнего ребенка. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Суд обоснованно постановилв отношении Андрюшкевича Г.Р. обвинительный приговор.

Виновность Андрюшкевича Г.Р. в совершении преступлений предусмотренных п. "б" ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ вопреки доводам жалоб установлена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, в том числе:

-показаниями свидетеля Ш.., который в судебном заседании подтвердил факт участия в закупке "амфетамина" у Андрюшкевича, и показал, что в присутствии понятых был проведен его личный досмотр, досмотр машины, ему выдали денежные средства "данные изъяты" рублей, затем возле ж/д станции Подольск он встретился со своим знакомым З., чью преступную деятельность желал изобличить, однако тот сказал, что у него наркотика нет, и они пошли по указанию незнакомого парня, с которым пришел З., к жилому дому неподалеку. Дверь в первый подъезд им открыл Андрюшевич Г., который был в домашней одежде. Между первым и вторым этажами, возле почтовых ящиков Андрюшевич Г. отдал ему два свертка с наркотиками, затем Ш. отдал деньги, часть из которых отдали Андрюшевичу Г., остальные З. оставил у себя, после чего они вышли, а Андрюшкевич Г. из подъезда не выходил. В сквере возле ж/д станции их троих задержали и в полиции он выдал два свертка с наркотиками, которые он купил у Андрюшкевича.

-показаниями свидетеля З., который суду пояснил, что помогал Ш. приобрести "амфетамин", через знакомого Р ... Все вместе они встретились около ж/д станции Подольск, после чего Р. повел их к одному из жилых домов на "данные изъяты" Дверь первого подъезда им открыл Андрюшкевич, которого он ранее не знал. Тот был в домашней одежде. Они втроем зашли в подъезд, прошли к почтовым ящикам между первым и вторым этажом, где Андрюшкевич на почтовые ящики положил два свертка, а Ш. положил на почтовые ящики "данные изъяты" рублей. Андрюшевич забрал деньги и "данные изъяты" рублей передал Р ... После чего, они втроем вышли из подъезда, а Андрюшкевчи остался. По дороге к магазину они были задержаны сотрудниками полиции.

-показаниями свидетеля Р.., о том, что 11.11.2015 г. он, привел З. и Ш. к дому Андрюшкевича, с которым он обычно сводил лиц желавших приобрести наркотики. Андрюшкевич открыл им дверь, провел по лестничному маршу вверх, где на лестничной площадке между первым и вторым этажами указал на почтовые ящики, где лежали два целлофановых свертка, Ш. взял их себе, а на ящик положил два тысячи рублей. Андрюшкевич взял деньги себе, а "данные изъяты" рублей из них передал ему. После чего Андрюшкевич ушел в свою квартиру, а они вышли из подъезда и пошли в сторону ж/д станции г.Подольска.

-показаниями свидетеля Ц.., который 12.11.2015 г. участвовал в качестве понятого при осмотре квартиры "данные изъяты", квартира была осмотрена с согласия собственника, в одной из комнат в шкафу, на книжной полке, были обнаружены деньги в размере "данные изъяты" рублей, номера и серии которых совпали с сериями и номерами купюр, которые продемонстрировал им участник осмотра. Также была осмотрена лестничная площадка рядом с квартирой "данные изъяты", где со слов Андрюшкевича Г.Р. он сбыл психотропное вещество;

-показаниями свидетеля Г.., оперуполномоченного 2 отдела полиции УМВД России по г.Подольска который пояснил, что 11.11.2015 г. им совместно с о/у О. и заместителем начальника У., проводилось ОРМ "Проверочная закупка". К ним обратился Ш., сообщил, что приобретает наркотические средства у З. и согласился принять участие в ОРМ "Проверочная закупка". После того, как Ш. был досмотрен и ему выдали денежные средства для закупки, на привокзальной площади г.Подольска он встретился с З. и Р., затем вместе те направились к дому "данные изъяты" где зашли первый подъезд. Сотрудники полиции вели скрытое наблюдение. Через некоторое время Ш., З. и Р. вышли из подъезда, были ими были задержаны и доставлены в отдел. В ходе личного досмотра у Р. была обнаружена купюра достоинством "данные изъяты", которая ранее вручалась Ш. для ОРМ. Также в ходе досмотра Ш. выдал два свертка с порошкообразным веществом. Далее за подъездом "данные изъяты" было осуществлено наблюдение и 12.11.2015 г. был задержан Андрюшкевич. В ходе осмотра квартиры, где проживал Андрюшкевич были обнаружены "данные изъяты" рублей, врученные Ш. для участия в ОРМ, также в ходе личного досмотра Андрюшкевича были обнаружены и изъяты электронные весы, сверток с порошкообразным веществом;

-аналогичными по существу дела, показаниями заместителя начальника по оперативной работе 2 отдела полиции УМВД России по г.Подольска У.;

-показаниями свидетеля Л. участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре Андрюшкевича, подтвердившего факт изъятия у того свертка с порошкообразным веществом;

-постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 11.11.2015г.;

-протоколом вручения Ш., денежных средств, в размере "данные изъяты" рублей в рамках проведения ОРМ "проверочная закупка";

-протоколом досмотра покупателя после ОРМ, в ходе которого Ш. добровольно выдал два свертка с психотропным веществом "амфетамин" приобретенным в результате ОРМ;

-протоколом осмотра места происшествия, согласно которому в ходе осмотра квартиры "данные изъяты", в которой проживал Андрюшкевич, были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме "данные изъяты" рублей, ранее использовавшиеся в ОРМ "проверочная закупка";

-протоколом личного досмотра Андрюшкевича от 12.11.2015 г., согласно которому у последнего было обнаружено и изъято психотропное вещество - "амфетамин", а так же весы ;

-заключением эксперта N 1217/15 от 17.11.2015 г., согласно которому представленное на экспертизу вещество в свертках массой 0,39 г, 0,42 г., добровольно выданные Ш. содержит в своем составе психотропное вещество - "амфетамин";

-заключением эксперта N 1215/15 от 18.11.2015 г., согласно которому представленное на экспертизу вещество массой 5,40 г, изъятое в ходе личного досмотра Андрюшкевича, содержит в своем составе психотропное вещество - "амфетамин";

-заключением эксперта N 1216/15 от 19.11.2015 г., согласно которому вещество массой 0,006 г, находящееся на поверхностях электронных весов, изъятых в ходе личного досмотра Андрюшкевича, содержит в своем составе психотропное вещество - "амфетамин";

и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе и признательными показаниями Андрюшкевича от 13.11.2015г. в качестве подозреваемого, где он подробно рассказал о совершении преступлений.

Все исследованные доказательства, суд должным образом оценил в их совокупности, в том числе и на предмет их юридической допустимости и достоверности, указал, почему он принимает одни доказательства в части или полностью и отвергает другие.

При этом в основу приговора положены доказательства, полученные и закрепленные в соответствии с требованиями закона и исследованные в судебном заседании.

Судебная коллегия находит, что указанные в приговоре и исследованные в судебном заседании доказательства обвинения последовательны, конкретны, логичны и дополняют друг друга, а в совокупности являются достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ.

Доводы Андрюшкевича Г.Р. о невиновности в совершении сбыта "амфетамина", а так же в покушении на сбыт, и приводимые в обоснование этого доводы, аналогичные приведенным в апелляционных жалобах им и адвокатом, были известны суду первой инстанции, проверены им с достаточной полнотой и признаны несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, уличающих осужденного в совершении преступлений.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доводов стороны защиты и представленных ею доказательств у коллегии оснований не имеется, поскольку она аргументирована и соответствует требованиям закона.

Вопреки доводам защитника, номер дома в котором Андрюшкевич проживал и совершил преступления, а именно: " "данные изъяты"", был уточнен судом на основании показаний допрошенных свидетелей, не оспаривается самим осужденным и сомнений не вызывает. В связи с чем, доводы защитника, о неустановлении места преступления и необходимости возвращения уголовного дела прокурору для восполнения неполноты следствия, несостоятельны. Устранение судом технической ошибки в указании номера дома, не повлекло за собой нарушения права на защиту Андрюшкевича и нарушений ст. 252 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы защитника, оснований полагать, что действия Андрюшкевича явились результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не имеется. Судом первой инстанции достоверно, на основании исследованных доказательств установлено, что умысел на сбыт "амфетамина", у Андрюшкевича сформировался независимо от действий Ш. и сотрудников полиции. Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" по данному делу, проведено в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", процессуальные документы, составленные в ходе проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, соответствуют требованиям закона. Сотрудники полиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами проводимого оперативно-розыскного мероприятия. Правильность составления протоколов ОРМ подтверждена показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей, а также подписями лиц, участвующих в их составлении. Каких-либо данных ставить под сомнение достоверность указанных в протоколах сведений, не имеется. Запрета на привлечение к участию в ОРМ иностранных граждан ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не содержит. Из материалов дела следует, что участвовавший в ОРМ Ш. никогда не заявлял о том, что не владеет русским языком и нуждается в переводчике, в связи с чем доводы защитника о том, что последний не понимал происходящего в силу не зная русского языка, не состоятельны.

Судебная коллегия считает, что судом при постановлении приговора, правильно принимались во внимание признательные показания Андрюшкевича на предварительном следствии 13.11.2015г., поскольку получены данные показания без нарушений норм УПК РФ, при участии защитника, согласуются и подтверждаются с другими собранными по делу доказательствами. То обстоятельство, что Андрюшкевич до задержания и допроса употреблял "амфетамин", само по себе не является основанием для признания его показаний порочными, поскольку все доказательства оцениваются судом в их совокупности. Кроме того, как видно из показаний врача-нарколога Брыскина О.И., Андрюшкевич, при освидетельствовании, находился в сознании, речь его была связная, жалоб не предъявлял, в неотложной наркологической помощи не нуждался. При таких обстоятельствах оснований для исключения из числа доказательств показаний Андрюшкевича от 13.11.2015г. не имеется.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Оснований для иной оценки доказательств, о чем по существу ставится вопрос в жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, суд правильно установив фактические обстоятельства совершенных Андрюшкевичем Г.Р. преступлений, верно квалифицировал его действия по п. "б" ч.3 ст.228.1 и ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Оснований для изменения приговора и переквалификации действий Андрюшкевича Г.Р. с ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, а так же для оправдания по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как о том просят в жалобах адвокат и осужденный, не имеется.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Показания всех свидетелей, судом надлежаще исследовались и тщательно проверялись, о чем в приговоре суда имеется соответствующая их оценка в совокупности с иными материалами дела. Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей, которые суд положил в основу приговора, а так же оснований для оговора Андрюшкевича Г.Р. со стороны свидетелей допрошенных по делу, судом первой инстанции не установлено.

Оценка судом названных показаний является объективной и соответствует требованиям Главы 11 УПК РФ. Оснований сомневаться в правильности оценки судом исследованных по делу доказательств у судебной коллегии не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании не допущено.

Наказание осужденному Андрюшкевичу Г.Р. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, данных о его личности и всех достоверно установленных в судебном заседании влияющих на вид и размер наказания обстоятельств.

Смягчающими наказание обстоятельствами Андрюшкевичу Г.Р. суд признал наличие на иждивении малолетнего ребенка 2016 года рождения.

Обстоятельств, отягчающих наказание судом не установлено.

В соответствии с требованиями ст. 307 п. 4 УПК РФ суд привел в приговоре мотивы решения вопросов, связанных с назначением наказания, при этом счел возможным не применять к осужденному дополнительное наказание, и обоснованно пришел к выводу об отсутствии законных оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 и ст. 15 ч. 6 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, верно определен судом в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, с учетом всех указанных обстоятельств, наказание назначенное судом осужденному, соответствует требованиям закона, является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и адвокатов по изложенным в них доводам не имеется.

Учитывая изложенное и, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Подольского городского суда Московской области от 15сентября 2016 года в отношении

Андрюшкевича Германа Романовича оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий О.В. Петрова

Судьи О.И. Савилова

М.В. Алябушева