Апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 10 ноября 2016 г. по делу N 22-1733/2016

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Дело N 22 - 1733

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Якутск 10 ноября 2016 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи Тарасовой С.С.,

судей Потапова В.Л., Пинегина А.И.,

с участием прокурора Филиппова В.В.,

осужденного Мамедова Ш.Р.,

адвокатов Мантрова С.В., Малахова И.С.,

представителя потерпевшего Сейфутдинова Р.С.,

при секретаре Аксеновой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Малахова И.С., Мантрова С.В., защитника Чекулаева Д.П., осужденного Мамедова Ш.Р. на приговор Якутского городского суда РС (Я) от 15 августа 2016 года, которым

Мамедов Ш.Р., _______ года рождения, уроженец г. ... , гражданин ... , проживающий по адресу: ... , ранее не судимый,

осужден по ст. 159 ч. 4 УК РФ (в редакции Федеральных закона от 27 декабря 2009 года N 377 - ФЗ, от 7 марта 2011 года N 26 - ФЗ ) к 3 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Тарасовой С.С., выступление осужденного Мамедова Ш.Р., адвокатов Малахова И.С., Мантрова С.В., представителя потерпевшего Сейфутдинова Р.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Филиппова В.В., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Мамедов Ш.Р. осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступление совершено в 2012 году в городе Якутске Республика Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокаты Мантров С.В. и Малахов И.С. не согласились с состоявшимся решением суда в связи с его несправедливостью и необоснованностью. Полагают, что судом не дана оценка всем представленным доказательствам. Так, органами предварительного следствия Мамедов обвиняется в том, что путем обмана директора ООО " ********" в период времени с 1 февраля по 10 августа 2012 года похитил ... рублей, указанная сумма является лишь частью запланированной Мамедовым к хищению. Между тем действия подсудимого квалифицируется как оконченное преступление по ст. 159 ч. 4 УК РФ без ссылки на ст. 30 ч. 3 УК РФ. Обвинением в окончательную сумму так же включены переданный под контролем полиции ... и ... рублей 16 и 18 апреля 2013 года, однако, Мамедову вменяется период совершения преступления с 1 февраля по 10 августа 2012 года. Полагают, что приведенные в обвинении расчеты планируемых к хищению сумм являются необоснованным. Ссылаясь на нормы закона ГПК РФ и правила проведения тендера, считают, что не может быть никакой разницы между ценой договора и ценой конкурсного предложения. Обвинением не представлены нормативный акты ООО " ********", регламентирующие материальные и процессуальные вопросы, проведения тендеров в рассматриваемый период. В материалах дела отсутствуют какие либо доказательства в обоснование представленных подсчетов Мамедова. Авторы жалобы также выражают свое несогласие с сформулированным обвинением способом совершения преступления. По мнению следствия, обман заключался в том, что Мамедов сообщил директору ООО " ********", что именно он выбирает поставщиков, которых тендерная комиссия признает победителем, С. полагал, что это входит в полномочия Мамедова. Однако следует учитывать, что "тендерная комиссия" подразумевает именно группу лиц, то есть коллегиальность принятия решений. Предъявленное обвинение фактически не содержит ссылки о наличии квалифицирующего признака - "с использованием служебного положения". Указывают, что из текста обвинения следует, что С. представил необходимые документы для участия в тендере, еще до договоренности с Мамедомым. Кроме того в качестве вещественного доказательства была представлена документация к открытому тендеру "ЛОТ N ... ", в которой подробно описывается состав, полномочия и компетенция тендерной комиссии. Учитывая наличие противоречивых обстоятельств, полагают, что решение о возбуждении уголовного дела является необоснованным. Следствием также допущены нарушения при вынесении постановления о возбуждении уголовного дела. В материалах дела отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела по факту хищения денежных средств 16 и 18 апреля 2013 года, по ст. 159 ч. 4 УК РФ дело не возбуждалось. В рассматриваемом уголовном деле имеется два сообщения о якобы совершенном Мамедовым преступлении, оформленных соответствующими рапортами следователя Л. и оперуполномоченного З., между тем соответствующие проверки по ним не проводились. Кроме того, в ходе судебного следствия установлено, что в материалах дела отсутствуют заявления юридических лиц о причинении вреда их интересам. Полагают, что обращение С. к начальнику УЭБ и ПК МВД по РС (Я) невозможно рассматривать в качестве заявления, поскольку в нем отсутствуют требования о привлечении лица к уголовной ответственности. С. не был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, не содержится указаний о проверки сообщения в порядке ст. 144 - 145 УПК РФ. Представленные стороной обвинения два постановления о проведения оперативного эксперимента от 12 и 15 марта 2013 года не соответствуют положениям ФЗ "Об ОРД". В судебном заседании были исследованы предъявленные стороной обвинения акт возврата спецтехники и протокол обыска в каб. N ... административного здания ********. Между тем, при изучении указанных документов следует, что одновременное присутствие одних и тех же лиц в разных местах невозможно, в связи с чем, можно сделать вывод, что обыск в каб. N ... не проводился. Протокол датирован апрелем 2013 года, не относится к периоду инкриминируемого преступления. Судом не установлено происхождение в материалах дела диска CD - R N ... от 16 апреля 2013 года, DVD - R N ... от 12 марта 2013 года. В материалах также отсутствует лист формата А4 с некой таблицей, который не был представлен стороной обвинения, в связи с чем полагают, что протокол осмотра предметов и документов от 24 апреля 2013 года и заключение почерковедческой экспертизы N ... не могут быть положены в основу приговора. Ссылаясь на факт перечисления денежных средств ООО " ********" от ОАО " ********" в 2013 году, показания С. от 1 мая 2013 года, полагают, что изначально С. рассчитывал получать подряды незаконно. Просят учесть, что не были допрошены работники отдела ОАО " ********", на которые указывал С ... По мнению защиты, материалы уголовного дела построены на желании правоохранительных органов квалифицировать обвинение по статье "взятка" и желании руководителя ООО " ********" избавиться от последствий неисполнения договорных обязательств перед ООО " ********". При наличии задолженности перед ООО " ********" в размере ... рублей, уклонение от выполнения обязательств, С., обращаясь в правоохранительные органы, преследовал корыстные цели. В материалах дела отсутствует судебно - бухгалтерская экспертиза, просят учесть позицию представителя потерпевшего, согласно которой отсутствует какой - либо ущерб. Учитывая обстоятельства дела, характеризующий материал, наличие смягчающих обстоятельств, наличие положительных характеристик, полагают, что имеются основания для применения положений ст. 73 УК РФ. Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ не мотивированны. Адвокаты просят приговор суда изменить в части назначенного наказания, применить положение ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Чекулаев Д.П. в интересах осужденного Мамедова Ш.Р. считает, постановленный приговор суда незаконным и необоснованным в виду несправедливости в части назначенного наказания. Ссылаясь на нормы закона, полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Полагает, что при вынесении обжалуемого приговора суд не только допустил существенные нарушения уголовно - процессуального закона, но и неправильно применил уголовный закон. Неправильно применены положения общей части уголовного закона при квалификации деяния как оконченного преступления. Судом не доказан способ хищения чужого имущества, как и сам факт хищения. Не дана оценка квалифицирующему признаку - с использованием своего служебного положения, не установлено какие именно служебные полномочия использовал Мамедов в целях обмана. Не доказан размер ущерба, не приведены доказательства, что денежные средства в размере ... рублей принадлежали ООО " ********". Потерпевший - ООО " ********" в лице генерального директора Н. заявил об отсутствии ущерба для общества в результате действий Мамедова. Полагает, что в приговоре представлены недопустимые доказательства: материалы оперативно - розыскной деятельности (12 - 18 апреля 2013 года), протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 3 июня 2013 года, аудио - видеозаписывающее устройство из металлического корпуса, представляющее авторучку черного цвета, записи в блокноте синего цвета. Не доказаны и периоды передачи полученной денежной суммы в общем размере ... рублей, во всех случаях дата передачи и размер переданных денежных средств устанавливались со слов С ... Полагает, что судом не дана оценка всем представленным характеризующим материалам на осужденного, наличие совокупности смягчающих обстоятельств. Ссылаясь на нормы закона и характеристику осужденного, период, прошедший с момента совершения преступления, наличие жены и двоих малолетних детей, полагает, что судом необоснованны выводы о невозможности применения ст. 73 УК РФ. Защитник просит приговор суда изменить, изменить категорию совершенного преступления на менее тяжкую, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Мамедов Ш.Р. не согласился с приговором. Просит учесть отсутствие судимостей, наличие на иждивении 7 человек, в том числе ... малолетних детей, наличие ипотечных обязательств, отсутствие отягчающих обстоятельств. Согласно мнению представителя потерпевшего ущерб от его действий отсутствует. Причинение ущерба стороной обвинения не доказано, прямых доказательств передачи ему денег не имеется. Протоколы судебных заседаний на половину состоят из оглашенных показаний С. от 1 мая 2013 года, которым судом не дана оценка. Приговор копирует текст обвинительного заключения, между тем, в судебном заседании были установлены иные обстоятельства. Оснований для квалификации его действий по ст. 159 УК РФ не имеется. Поскольку в его действиях отсутствует обман, полагает, что действия не подлежат квалификации по ст. 159 УК РФ. Осужденный просит приговор суда изменить, сократить срок назначенного наказания до 1 года с применением ст. 73 УК РФ. В приложении к апелляционной жалобе осужденным приводиться анализ протоколов судебных заседаний с показаниями С.

В возражении государственный обвинитель Гоголев П.Я. доводы, изложенные в апелляционных жалобах, считает несостоятельными. Просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании адвокаты Малахов И.С., Мантров С.В. доводы апелляционных жалоб поддержали, просят изменить приговор суда в части назначенного наказания и применить ст. 73 УК РФ. Адвокат Мантров С.В. обращает внимание суда апелляционной инстанции, что суд первой инстанции не мотивировал невозможность применения ст. 73 УК РФ, при этом указал, что осужденный имеет " склонность к совершению преступлений, направленных против собственности", т.е. сослался на обстоятельство, не предусмотренное законом.

Осужденный Мамедов Ш.Р. также поддержал доводы апелляционных жалоб, просит изменить приговор суда, снизить назначенное наказание, с учетом смягчающих и отсутствием отягчающих обстоятельств просит назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Представитель потерпевшего Сейфутдинов Р.С. также поддержал доводы апелляционных жалоб. С учетом отсутствия реального материального ущерба считает назначенное наказание излишне суровым, просит приговор суда изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Прокурор Филиппов В.В. полагает, что жалобы являются необоснованными, просит приговор оставить без изменения.

Проверив представленный материал, изучив доводы апелляционных жалоб и поступившего возражения, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Вывод суда о доказанности вины Мамедова Ш.Р. в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 4 УК РФ, основан на полно и всесторонне исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку.

В судебном заседании в связи с отказом от дачи показаний подсудимым Мамедовым III.P., на основании ст.276 УПК РФ, оглашены и исследованы показания Мамедова Ш.Р., данные им в ходе предварительного следствия. Из оглашенных показаний следует, что он 1 марта 2010 года принят в штат в ОАО " ********" на должность ... В его обязанности входит правовое сопровождение производственной деятельности ОАО " ********" и решение вопросов организации юридической службы. Он не является руководителем и не входит в управление ОАО " ********". Не помнит когда и при каких обстоятельствах познакомился с С., никаких денег от него не получал и не требовал. Между ним и С. были разговоры о штрафных санкциях к ООО " ********". С. заходил к нему в кабинет и говорил, что ОАО " ********" предъявило ему претензии по договорам. Он, как ... пытался донести до С., что раз ОАО " ********" предъявляет ему денежные претензии, то они соответствуют условиям договора, ОАО " ********" выполняет свои обязательства, а С. их не выполняет. В его кабинете в сейфе находились только его личные деньги, которые он заработал за время работы в ОАО " ********".

Несмотря на указанную позицию, выводы суда о виновности осужденного Мамедова Ш.Р., суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

Из заверенной копии приказа исполняющего обязанности генерального директора ООО " ********" N ... от 27 января 2011 года, следует, что Мамедов Ш.Р. назначен на должность ... ОАО " ********" с 1 января 2011 года ( т. 7 л.д. 245), что также подтверждается показаниями свидетеля К., согласно которым он состоит в должности ... ОАО " ********", Мамедов Ш.Р. является ... , курирует работу отдела имущественных отношений.

Из показаний свидетелей К., А. было установлено, что Мамедов Ш.Р. вместе с ними входил в состав тендерной комиссии.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Мамедов Ш.Р. в период инкриминируемого ему преступления занимал должность ... ОАО " ********" и являлся членом тендерной комиссии ОАО " ********", уполномоченной принимать решения о ходе размещения заказа и осуществлять выбор поставщиков, исполнителей работ и услуг.

Далее из показаний свидетеля С. установлено, что в 2012 году между ОАО " ********" и ООО " ********" заключались договора, что подтверждается показаниями свидетеля Д.

В судебном заседании свидетель С. показал, что он был учредителем и директором ООО " ********". Он знал, что в здании ОАО " ********" должны были проводиться ремонтные работы, ему посоветовали обратиться к Мамедову Ш.Р., как к человеку, который может помочь получить подряд на ремонтные работы. Он встретился с Мамедовым Ш.И. и тот сказал, что сможет помочь выиграть тендер, так как имеет влияние на конкурсную комиссию. За выигрыш в конкурсной комиссии, он должен был от перечисленной суммы по заключенным договорам, ... % передать непосредственно Мамедову Ш.Р. После разговора с Мамедовым Ш.Р. он решил, что Мамедов Ш.Р. решает вопросы с конкурсной комиссией и имеет на нее влияние, и именно за это он согласился передавать Мамедову Ш.Р. деньги. По полученным от него денежным суммам, Мамедов Ш.Р. записывал их в себе блокнот. Об открытии тендера узнавал с сайта ОАО " ********", подходил к Мамедову и Мамедов называл ему самую низкую цену, которую выставляли другие компании, он выставлял цену еще ниже, проходил конкурс и он выигрывал тендер. После поступления денег с ОАО " ********" по заключенным договорам, он созванивался с Мамедовым, договаривались о встрече, где он передавал ... % от перечисленных денег. По договоренности с Мамедовым, он должен был передавать деньги сразу после перечисления ему денег с ОАО " ********", но он не хотел ему передавать их, поэтому давал меньшую сумму, в связи чем у него копился долг. Мамедов ему говорил, что долг растет, требовал, чтобы он полностью рассчитался с ним. Далее Мамедов стал увязывать перечисление денег ООО " ********" с погашением долга перед ним. Таким образом, если он не давал Мамедову обещанную сумму, то ОАО " ********" не перечислял деньги ООО " ********" за уже выполненные работы. При передаче денег Мамедову в размере ... рублей, он записал разговор на аудиовидеозаписываюшее устройство в виде авторучки. Разговоры по оплате по договорам и по оплате долга перед Мамедовым Ш.Р. записывались под руководством полиции. По датам и суммам заключенных договоров между ООО " ********" и ОАО " ********" он не помнит из-за прошедшего времени и своего состояния здоровья.

По ходатайству прокурора в судебном заседании были оглашены показания С., данные им на предварительном следствии, согласно которым он в интересах ООО " ********", введенный в заблуждение Мамедовым, думая, что именно он дает работу, выбрав ООО " ********" победителем тендеров, по итогам которых между ОАО " ********" и ООО " ********" заключены договора: N N ... , и дополнительное соглашение N ... , передал Мамедову. в общей сумме ... рублей. А именно: 2 марта 2012 года - ... рублей; 12 апреля 2012 года - ... рублей; 22 июня 2012 года - ... рублей; 25 июня 2012 года - ... рублей; 6 июля 2012 года - ... рублей. Все эти пять передач происходили в рабочее время в кабинете N ... , расположенном в здании ОАО " ********" по адресу: ... Только один раз 10 августа 2012 года передавал деньги в размере ... рублей в помещении кафе " ********", расположенном в гостинице " ********" по адресу ... (т.6 л.д.150-163). Оглашенные показания С. подтвердил полностью.

Кроме того, в судебном заседании были оглашены показания С., согласно которым свидетелю была воспроизведена видеозапись, имеющаяся на DVD - R диске с надписью "DVD - R N ... от 12.03.2013 г." в файле "12.03.2013_ ********" и "12.03.2013_ ********", где содержался разговор между ним и Мамедовым в служебном кабинете N ... о наличии у С. долга перед Мамедовым за перечисленные ООО " ********" деньги. Мамедов Ш.Р. напомнил о том, что остаток по "откату" составляет ... рублей, спросил, на какую сумму осталось проводить работы, спрашивал, когда и как он собирается с ним рассчитаться. Он предлагал ему дать еще другие работы. Затем Мамедов дал лист бумаги, где был учет "откатов" по договорам и сказал, чтобы он расписался в нем, что он и сделал. Когда он задал вопрос " ... минус ... , я так понял или?", Мамедов ответил, что речь идет о договоре N ... , что ... это сумма "отката" подразумевая ... рублей, а ... это остаток, который он должен ему, а минус столько-то, он имеет в виду уже переданные им ... рублей, (т.6 л.д.95-123). Указанные показания также были подтверждены свидетелем полностью.

Из показаний, данным С. на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании, свидетелю были воспроизведены видеозапись, имеющаяся на DVD-R диске с надписью "DVD-R N ... " в файле "15.04.2013 ********", и аудиозапись в файле "15.04.2013 ********", следует, что Мамедов Ш.Р. выражает недовольство по поводу того, что он не стабильно приносит деньги в виде "откатов", использует свой блокнот, по договорам N ... и N ... , ответил, что он заработанные ... рублей получит, если отдаст Мамедову Ш.Р. ... рублей в виде "отката" и только после этого Мамедов Ш.Р. перечислит ему ... рублей, которые он должен передать ему полностью, и только после передачи ему этих денег он может оставлять себе из последующих перечислений, (т.6 л.д.124-138). Указанные показания свидетель подтвердил.

В доказательство вины осужденного Мамедова Ш.Р. в судебном заседании были также исследованы показания С. при воспроизводстве аудиозаписи телефонных разговоров, имеющиеся на CD - R диске с надписью "Рег. N ... от 08.05.13" в папке " ********" в папке " ********" в файле " ********", согласно которым, что указанный разговор состоялся между ним и Мамедовым по сотовому телефону. ОАО " ********" должен был перечислить на счет ООО " ********" ... рублей, по договору N ... Мамедов просил "откат" в размере ... рублей, он попросил снизить сумму. Мамедов Ш.Р. установилсумму "отката" в размере ... рублей. 18 марта 2013 года ОАО " ********" перечислил на расчетный счет ООО " ********" ... рубля ... копеек. Мамедов позвонил на его сотовый телефон, и сказал, что ждет его в гости, имея в виду, что ждет "откат". Мамедов Ш.Р. позвонил ему 9 апреля 2013 года и у них состоялся вышеуказанный разговор, в котором Мамедов Ш.Р. требует передать "откат" за последнее перечисление денежных средств Кроме того, Мамедов отказывается выплачивать ему деньги по выполненным работам на ... рублей по договору N ... Документы о принятии работ и оплаты находились на согласовании у М., а Мамедов запрещал тому перечислять эти деньги, до тех пор, пока он не отдаст "откат" за последнее перечисление.

Указанные показания подтверждаются аудиозаписью разговора, имеющегося в CD-R диске с надписью "Рег. N ... с от 08.05.13" в папке " ********" в папке " ********" в файлах " ********", после прослушивания которых С. показал, что указанный разговор состоялся между ним и М. по сотовому телефону. М. говорил открыто о том, что пока не он решит вопрос с Мамедовым Ш.Р. заявки на оплату работ не будет.

Аналогичные показания в части того Мамедов Ш.Р. требовал у С. денежные средства, были даны свидетелем С. при прослушивании других аудиозаписей телефонных разговоров, в которых Мамедов выражал свое неудовольствие в связи с затягиванием с его стороны передачи денег "отката".

Показания свидетеля С. подтверждаются приведенными в приговоре письменными доказательствами: протоколами обыска, протоколами осмотра предметов, осмотром блокнота синего цвета на 91 листе, заключения судебной почерковедческий экспертизы, протоколами выемки, платежными поручениями, чеками по снятию наличных средств, детализацией абонентских номеров и другими.

Помимо приведенных доказательств судом было установлено, что свидетелем С. была произведена запись встречи с Мамедовым Ш.Р. с использованием аудио - видеозаписывающего устройства в виде авторучки, которое признано вещественным доказательством (т. 5 л.д. 42-51). Согласно протоколу выемки (т. 240 -24) и протоколу осмотра предмета (т.4 л.д. 1-7) были изучены имеющиеся на устройстве видеозаписи (" ********" и " ********"), на которых человек за кадром, производящий видеозапись, находится в помещении за столом, напротив него (в кадре) сидит мужчина в очках, между ними происходит разговор, в ходе которого один называя своего собеседника по имени Мамедов Ш., говорит, что дает ему ... , ... взял и еще должен ему ... М2 говорит, что получается остаток ... Во втором файле имеется видеозапись, на которой записано продолжение разговора, во время которой они обсуждают расчеты, авансы, проценты и даты (т.4 л.д. 1-7).

Были изучены иные видеозаписи ОРМ "оперативный эксперимент", из просмотра которых просмотра произведенных записей установлено, что в ходе разговора, в котором Мамедов Ш.Р. объясняет свидетелю С. расчеты сумму, которые подлежали передачи в виде "отката".

Из акта о результатах проведения ОРМ "оперативный эксперимент", следует, что сотрудниками полиции в ходе ОРМ зафиксировали факт получения Мамедовым Ш.Р. 16 апреля 2013 года в своем кабинете N ... в здании ОАО " ********" ... рублей от С. за то, что он выбрал ООО " ********" победителем тендеров, по итогам которых между ОАО " ********" и ООО " ********" заключены договора и дополнительное соглашение, а также принял решение о перечислении ОАО " ********" денег на расчетный счет ООО " ********" в виде авансов и оплаты выполненных работ по указанным договорам и соглашению.

Так же 18 апреля 2013 года в кабинете N ... Мамедов Ш.Р. получил от С. ... рублей, на них специальными средствами была нанесена надпись "подкуп", (т. 1 л.д. 137-144).

Указанные денежные средства были обнажены и изъяты при производстве обыска в кабинете N ... административного здания ОАО " ********". Серии и номера полностью совпадают с деньгами, указанными в акте осмотра и передачи денег, в денежных купюрах при свете ультрафиолетовых лучей видна надпись "подкуп".

В качестве понятого при производстве следственных действий принимала участие Е., которая в суде показала, ее и ее знакомую Б. попросили поучаствовать в качестве понятых. При них деньги в сумме ... рублей и ... рублей были переданы С. для передачи Мамедову Ш.Р. Также, С. передали звукозаписывающую аппаратуру. На деньги, как на ... рублей, так и на ... рублей нанесли надпись "подкуп". В ходе следственных действий в здание ОАО " ********" был задержан Мамедов Ш.Р.

Вопреки доводам жалобы стороны защиты о том, что видеозапись производилась в нарушении ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", суд правильно не установилнарушение Конституции РФ, Федеральных законов, в том числе уголовно-процессуального закона по производству записи, осмотру, прослушивания и приобщения вещественного доказательства аудио- видеозаписывающего устройства в виде авторучки, приведя мотивы принято решения, оснований не согласится с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нельзя согласится с доводами защиты о том, что судом не было установлено происхождения записей CD-R N ... и DVR - R N ... , поскольку указанные записи были произведены на специальное аудио - видеозаписывающую аппаратуру, с соблюдением всех требований закона при производстве оперативно - розыскных действий.

Наличие расчетов о суммах необходимых для передачи Мамедову Ш.Р. нашли свое подтверждение в материалах дела, и подтверждаются представленными записями в блокноте Мамедова Ш.А. и на листе бумаги формата А4, а также заключением почерковедческий экспертизы N ... от 21 марта 2014 года, согласно которой все записи выполнены самим Мамедовым Ш.Р. кроме того согласно показаниям свидетеля С. Мамедов Ш.Р. всегда делал записи в блокноте.

Суд первой инстанции оценил показания потерпевших, свидетелей и обоснованно пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, принимая во внимание, что они согласуются между собой, а также с иными доказательствами по делу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвокатов, представленные сторонами в судебном разбирательстве доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, и на основе исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Мамедова Ш.Р. в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ст. 159 ч. 4 УК РФ.

Доводы защиты о неправильном применении уголовного закона при квалификации действий осужденного, как оконченного преступления, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку Мамедовым Ш.Р. выполнена объективная сторона, установлен размер причиненного ущерба. Нарушений при возбуждении дела не установлено.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защитников, изложенными в апелляционной жалобе, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку всем исследованным в ходе судебного заседания первой инстанции доказательствам судом дана надлежащая оценка, приняты во внимание, как доказательства обвинения, так и защиты, причем, суд указал в приговоре, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Вопреки доводам жалобы, судом верно установлено, что С. был введен в заблуждением Мамедовым Ш.Р. о наличии у него полномочий по решению тендерных вопросов. Обман заключался в том, что Мамедов Ш.Р. сообщил С. ложные сведения о том, что он выбирает подрядную организацию для ОАО " ********", которую затем конкурсная комиссия признает победителем конкурса.

Доводы стороны защиты о заинтересованности в оговоре со стороны С., в связи с нежеланием выполнить обязательства по заключены, также являются голословными, из просмотренной видеозаписи видно, что Мамедов Ш.Р. требовал передачи ему денежных средств. Кроме того, свои показания С. подтвердил в ходе судебного следствия (ООО " ********" продано другому лицу), т.е. уже в отсутствие каких бы то ни было обязательств перед ОАО " ********", основания для оговора у него отсутствуют.

Также нельзя согласиться и с мнением защиты, об отсутствии в действиях Мамедова Ш.Р. квалифицирующего признака - с использование служебного положения. Как правильно установлено судом, Мамедов Ш.Р. занимая должность заместителя директора по правовым вопросом ОАО " ********", так же являлся членом тендерной комиссии, то есть ввел С. в заблуждение, непосредственно используя свое служебное положение.

Мнение потерпевшего, а именно заявление генерального директора ООО " ********" Н. об отсутствии ущерба со стороны действий Мамедова Ш.Р., не может быть принято во внимание. Из показаний С., являющегося на тот момент директором ООО " ********", передача денежных средств Мамедову Ш.Р. вводило ООО " ********" в затруднительное положение, Мамедов Ш.Р. угрожал, что в случае не передачи ему денежных средств он не получит оплату за выполненные работы.

Таким образом, всем доказательствам по делу, суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ и обоснованно указал, что доказательства, положенные в основу приговора, являются допустимыми, достоверными и достаточными для выводов о виновности осужденного.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Между тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При назначении наказания, в соответствии с положениями ст. 60 ч. 3 УК РФ, суд должен учесть представленные данные о личности осужденного, принять во внимание степень общественной опасности совершенного им преступления, фактические обстоятельства дела, а также, наличие смягчающих его наказание обстоятельств, изложенных в приговоре.

Решая вопрос о назначении Мамедову Ш.Р. наказания, суд первой инстанции, как следует из приговора, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного. В частности указано, что Мамедов Ш.Р. имеет ... образование, постоянное место работы, постоянное место жительства, женат, имеет на иждивении ... малолетних детей, так же имеет на иждивении мать, тещу, супругу, сестру его супруги, на учете в ******** диспансере и ... диспансере не состоит, ранее не судим, характеризуется по месту жительства и по месту работы положительно.

Обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не установлено.

Однако суд первой инстанции, хотя и обсуждал данные обстоятельства при назначении наказания, но не в полной мере принял их во внимание, в связи с чем назначенное Мамедову Ш.Р. наказание в виде реального лишения свободы не может быть признано справедливым в силу его суровости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, исходя из совокупности имеющихся сведений о личности Мамедова Ш.Р., а также с учетом позиции потерпевшей стороны об отсутствии претензий к осужденному, приходит к выводу о возможности его исправления без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, то есть в условиях назначения наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, с возложением конкретных обязанностей, способствующих исправлению осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20 ч. 1 п. 9, 389.26, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 15 августа 2016 года в отношении Мамедова Ш.Р. изменить.

Считать Мамедова Ш.Р. осужденным по ст. 159 ч. 4 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

Возложить обязанности не менять место жительства и работы без уведомления органов, исполняющих приговор, являться на регистрацию.

Меру пресечения Мамедову Ш.Р. с заключения под стражу изменить на подписку о невыезде, освободив из-под стражи немедленно.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционные жалобы адвокатов Малахова И.С., Мантрова С.В., защитника Чекулаева Д.П., осужденного Мамедова Ш.Р. - считать частично удовлетворенными.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Верховного суда РС (Я) в соответствии с главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий С.С. Тарасова

Судьи В.Л. Потапов

А.И. Пинегин