Кассационное определение Московского городского суда от 10 августа 2016 г. N 22-2/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Федина А.Н., судьей Лохмачевой С.Я. и Штундера П.Е., при секретаре Войтове С.В., с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К., переводчика Каракушовой М.М., осужденного Давлатова С.Ш., защитников: адвоката Козиной Н.А., представившей удостоверение N 2148 и ордер N 3565 от 1 августа 2016 года в защиту Давлатова С.Ш.; адвоката Гущина В.А., представившего удостоверение N 946 и ордер N 86/26 от 8 августа 2016 года в защиту Корчагина С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Давлатова С.Ш., Корчагина С.В. и защитника Козиной Н.А. на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 7 июня 2011 года, которым:

Давлатов С.Ш., *** , несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет; по ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Давлатову С.Ш. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Корчагин С.В., ***, судимый 17 сентября 2003 года Чертановским районным судом г. Москвы с учетом внесенных изменений постановлением Верховного суда Республики Мордовия от 5 апреля 2007 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет 6 месяцев, освобожденный по отбытии срока наказания 5 июня 2009 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда осужденным оставлена без изменения мера пресечения в виде заключения под стражу, исчислен срок отбывания наказания и разрешена судьба вещественных доказательств.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 августа 2011 года приговор суда в отношении Давлатова С.Ш. и Корчагина С.В. оставлен без изменения.

Постановлением Президиума Московского городского суда от 10 февраля 2012 года кассационное определение от 3 августа 2011 года отменено, дело направлено на новое кассационное рассмотрение.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 мая 2012 года приговор в отношении изменен:

действия Корчагина С.В. переквалифицированы с ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

из осуждения Давлатова С.Ш. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ исключен квалифицирующий признак совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору", предусмотренный п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ;

Давлатову С.Ш. по ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ снижено назначенное наказание до 6 лет лишения свободы;

исключено из осуждения Давлатова С.Ш. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на незаконное приобретение и перевозку наркотического средства в особо крупном размере, постановлено считать Давлатова С.Ш. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, назначенное Давлатову С.Ш. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ снижено до 4 лет лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228; ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Давлатову С.Ш. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Президиума Московского городского суда от 17 июня 2016 года кассационное определение от 2 мая 2012 года отменено, дело направлено на новое кассационное рассмотрение в порядке, предусмотренном главой 45 УПК РФ, в ином составе суда.

Заслушав доклад судьи Федина А.Н., выслушав выступления осужденного Давлатова С.Ш., защитников Козиной Н.А. и Гущина В.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Давлатов С.Ш. признан виновным в совершении: незаконного приобретения, хранения и перевозки без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере; покушения на незаконный сбыт наркотических средств К *** , в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору совместно с Корчагиным С.В.; незаконного сбыта Корчагину С.В. наркотического средства.

Корчагин С.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств К *** группой лиц по предварительному сговору с Давлатовым С.Ш., в крупном размере.

Преступления совершены 30 августа 2010 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Корчагин С.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его чрезмерно суровым. В обоснование доводов жалобы указывает на то, что он сотрудничал со следствием, полностью признал свою вину, все осознал и раскаялся в содеянном. Обращает внимание на ***. Просит принять во внимание указанные обстоятельства, применить положения ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное ему наказание, снизив срок наказания до 5 лет лишения свободы с отбыванием в колонии строгого режима.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный Давлатов С.Ш. выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым, поскольку, по его мнению, назначенное наказание не соответствует совершенному им преступлению и определено без учета данных о его личности. Настаивает, что судом не учтено при назначении наказания ***. Указывает на то, что ранее он не судим, *** он вынужден был пойти на преступление, связанное с покупкой и последующим распространением наркотика. Утверждает, что он полностью осознал тяжесть совершенного им преступления, искренне раскаивается в содеянном и ***. Просит учесть смягчающие обстоятельства и назначить более мягкое наказание.

В дополнительной кассационной жалобе осужденный Давлатова С.Ш. и его защитник - адвокат Козина Н.А. просят отменить приговор суда в отношении Давлатова С.Ш. По мнению авторов жалобы Давлатов С.Ш. необоснованно признан виновным в приобретении и перевозке наркотических средств без цели сбыта, поскольку в приговоре суда отсутствует дата совершения указанных преступлений. По их мнению, все действия Давлатова С.Ш., которые квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, охватываются понятием "хранение". При этом обращают внимание на то, что Давлатов С.Ш. по данному эпизоду свою вину не признал и указал, что сверток с наркотиком ему подложил кто - то из сотрудников полиции. Версия Давлатова С.Ш. не опровергнута, показания понятых были оглашены без достаточных на то оснований. Ссылаясь на показания Корчагина С.В. об отсутствии понятых при их досмотре и о непричастности Давлатова С.Ш. к сбыту ***, настаивают, что имеются неустранимые сомнения в виновности Давлатова С.Ш., в связи с чем просят его оправдать. Полагают, что показания Корчагина С.В. противоречивы, оглашенные показания закупщика К *** не были надлежащим образом проверены в ходе судебного разбирательства, а показания допрошенных в суде сотрудников полиции не являются объективными, поскольку они заинтересованы в исходе проверочной закупки. В связи с отсутствием объективных доказательств виновности Давлатова С.Ш. авторы жалобы просят приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении Давлатова С.Ш. производством прекратить.

В качестве дополнений к кассационной желобе Давлатова С.Ш., суд кассационной инстанции рассматривает его доводы, изложенные в надзорной жалобе, в которой Давлатов С.Ш. указывает, что приговор суда является незаконным, необоснованным и немотивированным, постановленным с нарушением требований УПК РФ. Обращает внимание, что приговор суда не может быть основан на предположениях и должен быть постановлен при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных доказательств. Судом при постановлении приговора должны быть проверены и оценены все рассмотренные в судебном заседании доказательства, совокупность которых исключает сомнения в виновности лица. Сообщает, что свидетель Г *** показания которого суд привел в качестве доказательства, *** и ранее участвовал в качестве понятого и закупщика по другим уголовным делам, что по мнению осужденного, является основанием для признания следственных действий, проведенных с его участием, недопустимыми. Не оспаривая обстоятельств сбыта наркотических средств, указывает, что выводы суда о хранении и перевозке наркотических средств являются ошибочными, объективных доказательств, подтверждающих указанные выводы в деле не имеется. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб с дополнениями, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора суда в отношении Давлатова С.Ш. и Корчагина С.В. по следующим основаниям.

По смыслу закона, факт участия лица в передаче наркотического средства по просьбе другого не может являться достаточным основанием для квалификации их действий как совершенные преступления группой лиц по предварительному сговору. При этом действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Исходя из показаний свидетеля К *** он неоднократно приобретал наркотическое средство у Давлатова С.Ш., затем принимал участие в ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которой наркотическое средство передал ему по просьбе Давлатова С.Ш. ранее знакомый Корчагин С.В.

Согласно показаниям сотрудников милиции Р *** и Б *** в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" К *** встретился с Давлатовым С.Ш. и Корчагиным С.В., последний передал ему наркотическое средство, после чего все были задержаны и в ходе личного досмотра у Давлатова С.Ш. было изъято наркотическое средство, а у Корчагина С.В. деньги и наркотическое средство.

Показания сотрудников милиции подтвердили допрошенные свидетели Г *** и Д *** участвующие в качестве понятых при проведении ОРМ.

В судебном заседании и на предварительном следствии Корчагин С.В. вину признал и подтвердил, что по просьбе Давлатова С.Ш., получив от него наркотическое средство, часть оставил себе, а часть передал К *** получив денежные средства, после чего он и Давлатов С.Ш. были задержаны сотрудниками милиции.

На предварительном следствии Давлатов С.Ш. признавал, что Корчагин С.В. передал К *** наркотическое средство по его просьбе, при этом Корчагин С.В. оставил себя часть наркотического средства.

Вышеприведенные показания объективно согласуются с протоколом досмотра Корчагина С.В., согласно которому у последнего изъяты сверток с веществом и денежные средства в сумме *** рублей, при этом Корчагин С.В. пояснил, что вещество является ***, которое он получил от знакомого по имени С ***, за помощь в продаже ***, знакомому Р ***,, а изъятые деньги он получил от Р ***, за передачу тому ***, (т.1, л.д. 24); протоколом досмотра Давлатова С.Ш., в ходе которого изъят сверток с ***, который, как он пояснил, приобрел для того, чтобы передать своему земляку (т.1, л.д. 26); документами, фиксирующим факт проведения ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Давлатова С.Ш., в ходе которого наркотическое средство К ***, передал Корчагин С.В.; и другими материалами дела не доверять которым у суда оснований не имелось.

Таким образом, анализ исследованных судом доказательств свидетельствует о том, что Корчагин С.В., передавая наркотическое средство К ***, действовал по просьбе и в интересах сбытчика Давлатова С.Ш., однако данным обстоятельствам суд первой инстанции не дал должно оценки.

При таких обстоятельствах судебная коллегия признавая Корчагина С.В. пособником в совершении преступления, приходит к выводу, что в действиях Корчагина С.В. и Давлатова С.Ш. отсутствует квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем он подлежит исключению из их обвинения.

В связи с чем, действия Давлатова С.Ш., направленные на сбыт наркотического средства К *** , образуют состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1УК РФ, поскольку, как правильно установлено судом, он совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, который он не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку сбыт осуществлялся в рамках оперативно - розыскного мероприятия, а наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Действия Корчагина С.В., который в качестве пособника в интересах сбытчика Давлатова С.Ш. оказывал помощь в передаче К *** принадлежащего Давлатову С.Ш. наркотического средства, подлежат переквалификации со ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку он совершил пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, в соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу наряду с иными обстоятельствами подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Согласно п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно - мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения.

Принимая во внимание, что согласно приговору суда и предъявленному Давлатову С.Ш. обвинению не установлено место и время приобретения и перевозки им наркотического средства, массой ***, приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, а из осуждения Давлатова С.Ш. подлежат исключению признаки незаконное приобретение и перевозка наркотического средства.

При этом действия Давлатова С.Ш., связанные с незаконным хранением наркотического средства *** без цели сбыта, в особо крупном размере, подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности Давлатова С.Ш. в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, поскольку его вина нашла свое полное подтверждение совокупностью исследованных судом доказательств, в связи с чем судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы осужденного и его защитника об его оправдании по данному обвинению.

Судебная коллегия также находит правильным осуждение Давлатова С.Ш. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку суд, оценив исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства, обоснованно пришел к выводу о виновности Давлатова С.Ш. в сбыте наркотического средства К *** установив, что Давлатов С.Ш. в ходе совершения покушения на незаконным сбыт наркотических средств К *** совершил незаконный сбыт наркотического средства - *** К *** массой ***, которое впоследствии было у него изъято в ходе личного досмотра. Выводы суда о виновности осужденного в совершении указанного преступления основаны на совокупности доказательств, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия обсуждая доводы кассационной жалобы осужденного Давлатова С.Ш. и его защитника Козиной Н.А. об отмене приговора суда и прекращении производства по делу в отношении Давлатова С.Ш., приходит к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Вопреки доводам жалобы сотрудники милиции Р *** и Б *** действовали в рамках Закона РФ "Об оперативно - розыскной деятельности в РФ", результаты их деятельности были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность их показаний об обстоятельствах проведения оперативно - розыскного мероприятия у суда не имелось, в связи с чем судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационной жалобы осужденного Давлатова С.Ш. и его защитника о недостоверности показаний указанных свидетелей ввиду их заинтересованности.

Также судебная коллегия не может согласиться с доводами указанной жалобы о том, что показания понятых Г *** и Д *** , участвующего в качестве закупщика К *** , в отношении которого в материалах дела имеются сведения о его смерти, не были судом надлежащим образом проверены и необоснованно положены в основу приговора, поскольку показания данных свидетелей были оглашены в ходе судебного разбирательства с согласия сторон, соблюдением требований ст. 281 УПК РФ, надлежащим образом исследованы, проверены в совокупности с другими доказательствами и обоснованно признаны допустимыми и достоверными. При этом, как следует из протокола судебного заседания, каких - либо замечаний после оглашения его показаний от участников процесса не поступило.

Не доверять показаниям свидетелей К *** , Г *** и Д *** Р *** и Б *** у суда оснований не имелось, поскольку показания указанных лиц согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в частности заявлением К *** , в котором он сообщает о желании оказать помощь в изобличении лица по имени "С ***", занимающегося сбытом наркотических средств, и сообщает известные о нем данные; материалами о проведении оперативно - розыскного мероприятия "проверочная закупка", протоколами досмотров К *** а также задержанных Корчагина С.В., и Давлатова С.Ш.; информацией о соединениях с телефона, которым пользовался Давлатов С.Ш.; заключением судебно - химической экспертизы; а также вещественными и иными доказательствами.

Судебная коллегия находит обоснованным вывод суда о допустимости, относимости и достаточности для разрешения настоящего дела исследованных в суде доказательств, анализ которых свидетельствует о виновности Давлатова С.Ш. в совершении преступных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем доводы кассационной жалобы о прекращении производства по делу в отношении Давлатова С.Ш. в связи с недоказанностью его вины удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора суда, судебная коллегия не усматривает.

Принимая решение об изменении приговора суда в части квалификации действий осужденных судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Давлатову С.Ш. наказание по ч. 2 ст. 228; ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначить Корчагину С.В. наказание по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с учетом уменьшения объема обвинения. При этом судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденных, в том числе те, на которые содержится ссылка в кассационных жалобах, установленные судом смягчающие обстоятельства, признание в качестве отягчающего наказание Корчагину С.В. - опасного рецидива преступлений, а также влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, и приходит к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы.

При этом судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, надлежащим образом мотивировав свои выводы, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 7 июня 2011 года в отношении Давлатова С.Ш. и Корчагина С.В. изменить:

из осуждения Корчагина С.В. и Давлатова С.Ш. исключить квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, предусмотренный п. "а" ч.2 ст. 228.1 УК РФ;

действия Корчагина С.В. переквалифицировать с ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Давлатову С.Ш. по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ снизить назначенное наказание до 6 (шести) лет лишения свободы;

исключить из осуждения Давлатова С.Ш. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на незаконное приобретение и перевозку наркотического средства в особо крупном размере и квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, по которой смягчить назначенное наказание до 4 (четырех) лет лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228; ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228.1УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Давлатову С.Ш. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Корчагина С.В., Давлатова С.Ш., его защитника Козиной Н.А. удовлетворить частично.

Судьи: