Постановление Московского городского суда от 11 ноября 2016 г. N 44у-424/16

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А.,

членов Президиума - Базьковой Е.М., Васильевой Н.А., Ишмуратовой Л.Ю., Курциньш С.Э., Панарина М.М., Пильгуна А.С.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Галкиной Н.В. в интересах осужденного Цуканова Е.В. о пересмотре приговора Дорогомиловского районного суда города Москвы от 27 января 2015 года, которым

Цуканов Е. В., ***, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно Цуканову Е.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Цуканову Е.В. исчислен с 27 января 2015 года, с зачетом времени содержания его под стражей с 5 по 7 декабря 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден Жуков Д.Д. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2015 года приговор в отношении Жукова Д.Д. изменен: постановлено смягчить Жукову Д.Д. назначенное по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание, с применением положений ст. 64 УК РФ, до 6 лет лишения свободы. В остальном приговор в отношении Жукова Д.Д. и этот же приговор в отношении Цуканова Е.В. оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Галкина Н.В. просит приговор суда в отношении Цуканова Е.В. в части его осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное дело прекратить, так как причастность Цуканова Е.В. к сбыту наркотических средств А. 18 ноября 2013 года не доказана, а также просит об изменении приговора и о переквалификации действий Цуканова Е.В. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ и о смягчении наказания, ссылаясь на то, что Цуканов Е.В. в предварительный сговор с Жуковым Д.Д. на незаконный сбыт наркотических средств не вступал, наркотические средства приобрел для собственного употребления и для А., по просьбе последней.

Проверив материалы дела, заслушав доклад судьи Задорожной З.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора суда и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, основания передачи ее вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав выступления адвоката Галкиной Н.В., представляющей интересы Цуканова Е.В., адвоката Сорокина В.В., представляющего интересы Жукова Д.Д., объяснения осужденных Цуканова Е.В. и Жукова Д.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Цуканова Е.В. изменить, снизить назначенное ему по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 6 лет 6 месяцев лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с учетом его осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Цуканову Е.В. назначить 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, в остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, Президиум

установил:

Согласно приговору Цуканов Е.В. осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в городе Москве при следующих обстоятельствах.

Так, Цуканов Е.В. 18 ноября 2013 года, находясь у станции метро "***", расположенной по адресу: город Москва, ***, д. ***, незаконно сбыл установленному в ходе предварительного расследования лицу А., за *** рублей наркотическое средство - гашиш, общей массой 4,6 гр.

Затем, Цуканов Е.В. и Жуков Д.Д. вступили в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, во исполнение которого, в неустановленное следствием время, но не позднее 20 часов 30 минут 5 декабря 2013 года, приобрели наркотическое средство - гашиш, общей массой 222,9 гр., и наркотическое средство - смесь, содержащую производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамида и производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1- (фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамида, общей массой 5,1 гр. Указанные наркотические средства они доставили в гаражный бокс, арендуемый Цукановым Е.В., расположенный по адресу: город Москва, ул. ***, д. ***, где расфасовали в удобную для последующего сбыта упаковку, после чего одну часть наркотических средств, а именно, гашиш, массой 221,6 гр., и наркотическое средство - смесь, содержащую производное N-(1- карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамида и производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 5,1 гр. Цуканов Е.В. и Жуков Д.Д. стали хранить в указанном гаражном боксе, приготовив к сбыту, а вторую часть, а именно, гашиш, массой 1,3 гр., Цуканов Е.В. хранил в целях сбыта по месту своего жительства, по адресу: город Москва, ул. ***, д. ***, корп. ***, кв. ***.

В продолжение своего преступного умысла, 5 декабря 2013 года, примерно в 20 часов 30 минут, Жуков Д.Д. и Цуканов Е.В., находясь в автомашине ***, принадлежащей Цуканову Е.В., по адресу: город Москва, ул. ***, д. ***, корп. ***, приготовили к сбыту наркотическое средство - гашиш, массой 96,1 гр. за *** рублей, намереваясь его передать А. Во время проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" А., передала денежные средства Жукову Д.Д., однако получить от Цуканова Е.В. наркотическое средство не успела, так как Цуканов Е.В. и Жуков Д.Д. были задержаны сотрудниками УФСКН, а наркотическое средство - гашиш, весом 96,1 гр., было у Цуканова Е.В. изъято в ходе личного досмотра.

В тот же день, в период времени с 22 часов 25 минут до 22 часа 55 минут, в ходе обследования помещения, в гаражном боксе по адресу: город Москва, ул. ***, д. ***, сотрудниками УФСКН были обнаружены и изъяты наркотическое средство - гашиш, весом 125,5 гр., и наркотическое средство - смесь, содержащую производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамида и производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1- (фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамида, общей массой 5,1 гр., а в ходе обыска по месту жительства Цуканова Е.В. в квартире по адресу: город Москва, ул. ***, д. ***, корп. ***, кв. ***, проведенного 7 декабря 2013 года, сотрудниками УФСКН было обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш, массой 1,3 гр.

Вину в совершении преступлений Цуканов Е.В. в судебном заседании признал полностью, а Жуков Д.Д. признал частично.

Изучив и проверив доводы кассационной жалобы, а также материалы уголовного дела, Президиум находит судебные решения в отношении Цуканова Е.В. подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Однако данные требования закона судом не выполнены в полной мере.

Из материалов уголовного дела следует, что выводы суда о виновности Цуканова Е.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре:

- показаниями свидетеля А., данными в судебном заседании и в период предварительного расследования, исследованными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, согласно которым 18 ноября 2013 года Цуканов Е.В. сбыл ей наркотическое средство - гашиш, массой 5 гр., за *** рублей, часть из которого она употребила, а часть хранила при себе до 4 декабря 2013 года, до ее задержания сотрудниками УФСКН, когда наркотическое средство было изъято у нее при проведении личного досмотра. 5 декабря 2013 года она обратилась в УФСКН России по городу Москве с заявлением о желании содействовать в изобличении Цуканова Е.В. и Жукова Д.Д., сбывающих наркотические средства на территории *** города Москвы, дала свое согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве покупателя, после чего договорилась с Цукановым Е.В. о приобретении 100 гр. гашиша за *** рублей. Прибыв по указанному Цукановым Е.В. адресу, она села в салон автомашины ***, за рулем которой находился сам Цуканов Е.В., а на пассажирском сиденье был Жуков Д.Д., которому она передала денежные средства в сумме *** рублей, предназначенные для покупки наркотического средства, Цуканов Е.В. сообщил, что передаст ей гашиш после поездки в магазин, автомобиль начал движение, после чего сотрудники УФСКН произвели задержание Цуканова Е.В. и Жукова Д.Д.;

- показаниями свидетелей сотрудников УФСКН К., Б., М., К., М., С., П., об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" 4 декабря 2013 года и задержании А., при личном досмотре у которой обнаружено и изъято наркотическое средство - гашиш, при этом А. пояснила, что приобрела данное наркотическое средство за неделю до задержания у своего знакомого; а также об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 5 декабря 2013 года в отношении Цуканова Е.В. и Жукова Д.Д., в ходе которого у Цуканова Е.В., было обнаружено и изъято два куска наркотического средства, а при проведении досмотра автомобиля ***, были изъяты денежные средства в сумме *** рублей, выданные А. сотрудниками госнаркоконтроля для покупки гашиша у Цуканова Е.В. и Жукова Д.Д., при осмотре гаражного бокса и обыске в квартире по месту жительства Цуканова Е.В. также были изъяты наркотические средства, при этом Цуканов Е.В. пояснил, что все изъятые наркотические средства принадлежат ему, а денежные средства были получены от А.;

- показаниями свидетелей М., П., О., С., С., принимавших участие в проведении следственных действий в качестве понятых;

- материалами ОРМ "наблюдение", "проверочная закупка" и "обследование нежилого помещения";

- протоколом осмотра детализации телефонных соединений;

- протоколом опознания по фотографии, согласно которому А. опознала Цуканова Е.В., как лицо, сбывшее ей наркотическое средство - гашиш;

- постановлением о рассекречивании материалов оперативно-розыскной деятельности;

- протоколом обыска в квартире по месту жительства Цуканова Е.В. по адресу: город Москва, ул. ***, д. ***, корп. ***, кв. ***, согласно которому в квартире было обнаружено и изъято 4 фрагмента спрессованного вещества растительного происхождения;

- заключениями судебно-химических экспертиз, согласно выводам которых вещество, изъятое в ходе проведения личных досмотров А. и Цуканова Е.В., является наркотическим средством - гашишем, массой 4,5 гр. и 95,9 гр. соответственно; вещество, обнаруженное в ходе проведения обыска в квартире по адресу: город Москва, ул. ***, д. ***, корп. ***, кв. ***, является наркотическим средством - гашишем, массой 1,3 гр.; вещество, обнаруженное в ходе обследования гаражного бокса по адресу: город Москва, ул. ***, д. ***, является наркотическим средством - гашишем, массой 123,8 гр. и 1,2 гр., а также наркотическим средством - смесью, содержащей производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамида и производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1- (фенилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамида, общей массой 5,0 гр.

Сам осужденный Цуканов Е.В. в ходе судебного следствия вину признал в полном объеме и показал, что в ноябре 2013 года они с Жуковым Д.Д. приобрели около 10 гр. наркотического средства - гашиша, которое затем сбыли А. Через некоторое время они с Жуковым Д.Д. вновь приобрели у "***" наркотические средства - гашиш и "спайс", часть из которых они стали хранить в гаражном боксе, приготовив для последующего сбыта, а часть наркотического средства - гашиш, весом 96 гр. попытались сбыть А. за *** рублей, но были задержаны сотрудниками УФСКН.

Собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Юридическая квалификация действий Цуканова Е.В. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной, оснований для иной квалификации не имеется.

В то же время, назначенное Цуканову Е.В. наказание нельзя признать справедливым и соразмерным содеянному.

Так, согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, приговор признается несправедливым, если назначенное наказание не соответствует тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Как следует из приговора, Цуканову Е.В. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ст.64 УК РФ, назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы.

Суд в приговоре указал, что учитывает характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности Цуканова Е.В., который ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы, вину в совершении преступлений признал, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию преступлений, изобличению соучастников преступлений, что является смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Отягчающих Цуканову Е.В. наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не установлено.

В соответствии с положениями ч. 2 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ, максимальное наказание Цуканову Е.В. за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не может превышать 6 лет 8 месяцев лишения свободы.

Совокупность вышеуказанных смягчающих обстоятельств признана судом исключительной и наказание Цуканову Е.В. назначено с применением положений ст. 64 УК РФ.

Вместе с тем как следует из абзаца 2 пункта 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

При таких обстоятельствах назначенное Цуканову Е.В. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежит смягчению, а ссылка при назначении ему наказания на ст. 64 УК РФ - исключению из резолютивной части приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Галкиной Н.В. в интересах осужденного Цуканова Е.В. удовлетворить частично.

Приговор Дорогомиловского районного суда города Москвы от 27 января 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2015 года в отношении Цуканова Е. В. изменить:

исключить из резолютивной части приговора ссылку о назначении Цуканову Е.В. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказания с применением ст. 64 УК РФ;

смягчить назначенное ему по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 6 (шести) лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Цуканову Е.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.