Апелляционное определение Московского городского суда от 03 февраля 2016 г. N 10-451/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А.,

судей Лобочкиной В.И., Поспеловой Е.В.,

при секретаре Горбулиной И.Б.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванниковой Е.П.,

осужденного Родина А.Р.,

защитника - адвоката Капранова А.В., представившего удостоверение N * и ордер N * от * года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - помощника Останкинского межрайонного прокурора г.Москвы Найпак О.П. и апелляционную жалобу адвоката Капранова А.В. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 21 октября 2015 года, которым

Родин А.Р., *, ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет;

- по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Родину А.Р. наказание в виде лишения свободы сроком на 12 (двенадцать) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 21 октября 2015 года, зачтено в срок отбытия наказания содержание его под стражей с 28 мая 2015 года до 21 октября 2015 года.

Мера пресечения Родину А.Р. в виде заключения под стражу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лобочкиной В.И., выслушав мнения прокурора Иванниковой Е.П., осужденного Родина А.Р. и адвоката Капранова А.В. по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Родин А.Р. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления Родиным А.Р. совершены в соучастии с неустановленными лицами, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании, согласно приговора, осужденный Родин А.Р. виновным себя в инкриминируемых ему деяниях признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник Останкинского межрайонного прокурора г.Москвы Найпак О.П., не оспаривая обоснованности осуждения Родина А.Р. и правильности квалификации его действий, просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, указывая на то, что назначая Родину А.Р. окончательное наказание, суд ошибочно применил правила ч.3 ст.69 УК РФ, тогда как окончательное наказание Родину А.Р. должно быть назначено по правилам ч.2 ст.69 УК РФ. Просит приговор суда изменить, назначить наказание Родину А.Р. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ сроком на 10 (десять) лет лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 УК РФ сроком на 9 (девять) лет лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде 12 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Капранов А.В. выражает несогласие с приговором суда в части осуждения Родина А.Р. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ. Полагает, что судом перовой инстанции в основу обвинительного приговора, касающегося покушения на сбыт наркотического вещества Б., положено лишь личное признание Родиным А.Р. своей вины, которое было дополнено предположениями заинтересованных в обвинительном исходе дела свидетелей. Автор жалобы указывает, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что магнит, выданный Б. после изъятия им наркотического вещества из места закладки, аналогичен магнитам, изъятым из квартиры Родина А.Р., при этом никаких сравнительных анализов, перечисления индивидуальных признаков данных магнитов в приговоре не приведено. Ссылаясь на то, что идентичность вещества, приобретенного Б., и позже добровольного выданного им, и вещества, изъятого из квартиры осужденного Родина А.Р., не установлена, имеет место разница в весе наркотического вещества, которая Б. была изъята с места закладки, а на первичной упаковке свертка с данным наркотическим веществом следов пальцев рук осужденного не обнаружено, автор жалобы высказывает предположение о том, что данное наркотическое вещество никакого отношения к осужденному Родину А.Р. не имеет. Кроме того, по мнению автора жалобы, судом первой инстанции при вынесении наказания Родину А.Р. не в полной мере учтены данные, характеризующие его личность, а именно: молодой возраст, наличие положительных характеристик с места жительства, учебы, активное занятие спортом, наличие наград и дипломов, признание вины и искреннее раскаяние в содеянном, в связи с чем считает назначенное Родину А.Р. наказание несправедливым и чрезмерно суровым. Просит приговор суда изменить, исключить из обвинения преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, применить к Родину А.Р. при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Капранов А.В. указывает на несогласие с доводами государственного обвинителя, полагая, что по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ Родин А.Р. подлежит оправданию. Кроме того, считает, что в случае назначения Родину А.Р. наказания по совокупности преступлений, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, окончательное наказание Родину А.Р. должно быть назначено путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

В судебном заседании прокурор Иванникова Е.П. доводы апелляционного представления поддержала, просила его удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката просила оставить без удовлетворения.

Осужденный Родин А.Р. и адвокат Капранов А.В. доводы апелляционного представления поддержали частично, апелляционную жалобу поддержали в полном объеме, просили смягчить назначенное Родину А.Р. наказание, применив ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и возражений на него, а также доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Родина А.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

- показаниями самого осужденного Родина А.Р., который в судебном заседании не отрицал, что с января 2015 года занимался распространением наркотических средств, делая закладки, о чем посредством программы быстрых сообщений уведомлял соучастников, от которых получал наркотики оптом, а также денежное вознаграждение. Закладку, о которой сообщил Б., сделал он. 28 мая 2015 года он был задержан сотрудниками полиции, которым выдал имевшееся при нем наркотическое средство и сообщил, что по месту жительства находится большое количестве наркотических средств, которые были изъяты;

- показаниями свидетеля Б. об обстоятельствах, при которых он добровольно согласился участвовать в оперативно-розыскном мероприятии по контрольной закупке наркотического средства, в ходе переписки с использованием программы быстрого обмена сообщениями договорился с лицом, использующим запись "*", о приобретении 3 грамм наркотического средства за * рублей, оплатил указанную сумму на киви-счет, после чего ему пришло сообщение о месте закладки, где им был обнаружен пакетик с веществом растительного происхождения, который он выдал сотрудникам полиции;

- показаниями свидетелей С. и Р. (сотрудников полиции) об основаниях, ходе и результатах проведения 28 мая 2015 года оперативно-розыскного мероприятия с участием закупщика Б., по результатам которого Б. приобрел наркотическое средство, которое добровольно выдал сотрудникам полиции, а также об обстоятельствах задержания Родина А.Р. в ходе личного досмотра которого, а также в ходе обследования квартиры по месту его проживания были изъяты вещества весом более 680 грамм, которые со слов Родина А.Р. предназначались для сбыта путем закладок, 2 электронных весов, магниты, аналогичные магниту, которым был закреплен пакетик, обнаруженный Б., упаковочный материал, банковские карты Родина А.Р. и отпечатки рук;

- показаниями свидетеля К. (понятого) об обстоятельствах, при которых он принимал участие в производстве ОРМ с участием Б., который, договорившись путем переписки о приобретении наркотиков, оплатил их стоимость, получил чек, который выдал сотрудникам полиции. Затем Б. на планшетный компьютер пришло сообщение с указанием места закладки, где был обнаружен пакетик с веществом, а также об обстоятельствах личного досмотра Родина А.Р. и изъятия свертка с веществом, и обследования квартиры по месту жительства Родина А.Р., в ходе которого обнаружены и изъяты: коробка с упаковками разных видов наркотиков, весы, магниты и иные вещи, которые по словам Родина А.Р. необходимы для сбыта наркотических веществ методом закладок. В ходе осмотра были изъяты отпечатки пальцев рук;

- показаниями свидетеля К. (матери осужденного) о результатах осмотра квартиры, в ходе которого в комнате Родина А.Р. были изъяты вещества растительного происхождения, 2 весов, магниты, банковская карта;

- показания свидетеля Ч. (знакомой Родина А.Р.), подтвердившей принадлежность изъятого в ходе личного досмотра Родина А.Р. сотового телефона осужденному;

- актом личного досмотра Родина А.Р., в ходе которого был изъят сотовый телефон, банковские карты, вещество растительного происхождения и платинообразное вещество, которые со слов Родина А.Р. являются наркотическими средствами;

- актом осмотра квартиры Родина А.Р., в ходе которого были изъяты пакеты с веществом растительного происхождения, пластинообразное вещество, порошкообразное вещество, упаковочный материал, 2 весов, магниты, а также отпечатки пальцев рук;

- актом добровольной выдачи Б. пакета с веществом растительного происхождения, планшетного компьютера и квитанции об оплате;

- заключениями судебных химических экспертиз, согласно выводам которых: вещества массами 0,85 гр. и 0,7 гр., изъятые у Родина А.Р., вещества массами 310,35 гр. и 369,95 гр., изъятые в квартире Родина А.В., являются наркотическим средством метил 2-(1-(циклогексилметил)-1 Н-индазол-3-карбоксамидо)-3,3-диметилбутаноат (MDMB(N)-CHM) производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты; вещество массой 9,05 гр., изъятое в квартире Родина А.Р., является наркотическим средством мефедрон (4-метилметкатинон); вещество массой 7,35 гр., изъятое в квартире Родина А.Р., является наркотическим средством 4-бромметкатинон, производное эфедрона (меткатинона); вещество, выданное Б., массой 2,62 гр., является наркотическим средством производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты; на поверхностях 7 пакетов, изъятых в квартире Родина А.Р., обнаружены следы наркотического средства героина и психотропного вещества декстометорфан; на поверхностях 2 электронных весов, изъятых в квартире Родина А.Р., обнаружены следы наркотического средства производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты; на смывах с рук Родина А.Р. и его ногтевых пластинах имеются следы наркотического средства метил 2-(1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)-3,3-диметилбутаноат (MDMB(N)-CHM) производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты;

- заключением судебной дактилоскопической экспертизы, согласно выводам которой на 2 упаковочных пакетиках, изъятых из квартиры Родина А.Р., следы рук оставлены Родиным А.Р.;

- протоколом осмотра предметов, в том числе мобильного телефона Родина А.Р., в памяти которого имеются сведения о переписке с соучастниками под псевдонимами "*", "*", "*" и их контакты, сведения о местах закладки наркотических средств, об условиях оплаты и перевода денежных средств на киви-счет и на карту Родина А.Р., многочисленные сведения о количестве наркотических средств как полученных, так и их остатка после закладок, сведения о вышеуказанном номере сотового телефона Родина А.О., об адресе закладки наркотического средства, совпадающего с адресом обнаружения наркотического средства Б., сообщение датировано 27.05.2015 года;

- протоколом осмотра диска с записью переписки Б. в ходе ОРМ, согласно которой Б. дано было указание об оплате 3 гр. наркотического средства * рублей на счет киви, после чего пришло сообщение о закладке наркотика по вышеуказанному адресу (аналогичный адрес имеется в сообщениях с телефона Родина А.Р.);

- протоколом прослушивания телефонных переговоров Родина А.Р., содержащих сведения о причастности Родина А.Р. к незаконному обороту наркотических средств;

- сведениями о движении денежных средств по банковским картам Родина А.Р., а также иными доказательствами, на которые имеется ссылка в приговоре суда.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Родина А.Р. в инкриминируемых ему деяниях.

Все доказательства, в том числе, показания самого осужденного и свидетелей обвинения, были непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре, приведена мотивировка принятых судом в этой части решений. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88, 307 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не соглашаться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей обвинения при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, судебной коллегией не установлено.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Вышеприведенные доказательства соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, вся совокупность изложенных относимых, допустимых и достоверных доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему деяниях.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Проверив обоснованность предъявленного Родину А.Р. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного, дал правильную юридическую оценку его действиям с учетом установленных по делу обстоятельств по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также по ч.1 ст.30, ч.5 ст.228-1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений, с которыми судебная коллегия соглашается. Квалифицирующий признак "группа лиц по предварительному сговору" суд первой инстанции надлежаще мотивировал и указал о совместных и согласованных действиях Родина А.Р. и неустановленных соучастников, в отношении которых материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, направленных на сбыт наркотического средства, а также о выполнении каждым из них своей роли в приготовлении к сбыту наркотических средств.

Доводы апелляционной жалобы защитника К. о том, что причастность Родина А.В. к покушению на сбыт наркотических средств Б. не доказана, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. Так, сам осужденный в судебном заседании не отрицал, что именно он произвел закладку наркотика в место, откуда Б. был изъят пакетик с наркотическим средством. В телефоне осужденного имеется информация о месте сокрытия данной закладки незадолго до ее изъятия Б., точно совпадающим с местом обнаружения Б. наркотика по сообщению неустановленного участника осужденного, которому Родин А.Р. сообщил место данной закладки. Кроме того, судом установлено, что пакетик, обнаруженный Б., был прикреплен магнитом, аналогичным магнитам, изъятым в квартире Родина А.Р. Вид наркотического средства, сбытого Б., совпадает с наименованием наркотических средств, обнаруженных в ходе личного досмотра Родина А.Р., а также по месту его жительства.

То обстоятельство, что на пакете, обнаруженном Б., следов рук осужденного Родина А.Р. не обнаружено, не свидетельствует о непричастности Родина А.Р. к покушению на сбыт наркотических средств Б. и не подтверждает заявленных стороной защиты доводов, поскольку вина Родина А.Р. в совершенном преступлении, предусмотренном ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ, подтверждается всей совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденного на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено.

С доводами апелляционной жалобы о несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости, судебная коллегия не может согласиться, поскольку как следует из приговора, при назначении осужденному Родину А.Р. наказания, суд, исходя из положений ст. ст. 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, а именно: отсутствие судимостей, полное признание вины и раскаяние в содеянном, положительную характеристику, признав указанные обстоятельства смягчающими наказание.

Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ст.64 УК РФ, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений и степени их общественной опасности, данных о личности осужденного, судебная коллегия считает назначенное Родину А.Р. наказание справедливым. Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания, в том числе и для применения положений ст. 64 УК РФ, о чем просили в суде апелляционной инстанции осужденный и его защитник, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, при назначении наказания Родину А.Р. по совокупности преступлений судом неправильно применен уголовный закон. Суд ошибочно сослался при назначении наказания по совокупности преступлений на ч.3 ст.69 УК РФ, вместо подлежащей применению ч.2 ст.69 УК РФ, поскольку приговором суда Родин А.Р. признан виновным в совершении покушения на особо тяжкое преступление и приготовления на особо тяжкое преступление.

При таких обстоятельствах, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает необходимым в соответствии со ст.389.18 УПК РФ изменить приговор суда, назначив Родину А.Р. окончательное наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, применяя принцип частичного сложения назначенных наказаний за совершенные преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 21 октября 2015 года в отношении Родина А.Р. изменить:

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ и ч.1 ст.30, ч.5 ст.228-1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Родину А.Р. наказание в виде лишения свободы сроком на 12 (двенадцать) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор остановить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Судьи: