Апелляционное определение Московского городского суда от 29 сентября 2016 г. N 10-14027/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Селиной М.Е.,

судей Бобровой Ю.В., Короткова А.Г.,

при секретаре Орловцевой Е.Ю.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зайцева И.Г.,

потерпевших К. и Я.,

осужденного Рыбакова С.В.,

его защитника - адвоката Косолапова Ю.А., представившего ордер N ** от ** 2016 года и удостоверение N **,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Косолапова Ю.А. в защиту осужденного Рыбакова С.В. на приговор Перовского районного суда г.Москвы от ** 2016 года, которым

Рыбаков С.В., ***, ранее судимый ****

осужден по ст.159 ч.3 УК РФ (четырнадцать преступлений) к наказанию в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы за каждое. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ к данному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Преображенского районного суда г.Москвы от *** 2012 года и окончательно, по совокупности приговоров, Рыбакову С.В. назначено наказание в виде 3 (трех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Рыбакову С.В. до вступления приговора суда в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с *** 2016 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Постановлено взыскать с Рыбакова С.В. в счет возмещения ущерба в пользу потерпевших: Н. *** рублей, в пользу П. - *** рублей, в пользу Р. - ** рублей, в пользу К. - *** рублей, в пользу Ф. - ** рублей, в пользу С. - ** рублей, в пользу Ф. - ** рублей, в пользу Ш. - ** рублей, в пользу С. - ** рублей. Отказано в удовлетворении гражданского иска потерпевшего Б. В остальной части гражданские иски оставлены без рассмотрения, с разъяснением потерпевшим их права на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Бобровой Ю.В., выступления осужденного Рыбакова С.В. и его защитника - адвоката Косолапова Ю.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы; мнения потерпевших Я., К., прокурора Зайцева И.Г., полагавшего, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы защитника и изменения приговора суда не имеется,

установила:

Приговором Перовского районного суда г.Москвы от ** 2016 года Рыбаков С.В. признан виновным в совершении:

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшего Б. в период с ** 2014 года по ** 2015 года в крупном размере - денежных средств в сумме ** рублей, путем обмана потерпевшего, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшей К. - денежных средств в сумме ** рублей в период с ** 2014 года по ** 2015 года, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшей Н. - денежных средств в сумме ** рублей в период с ** 2014 года по ** 2015 года, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшего Б. - денежных средств в сумме ** рублей в период с ** 2014 года по ** 2015 года, причинив ему значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшего, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшей Я. - денежных средств в сумме *** рублей в период с *** 2014 года, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшего П. - денежных средств в сумме *** рублей в период с ** 2014 года по *** 2015 года, причинив ему значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшего, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшей Р. - денежных средств в сумме ** рублей в период с *** по *** 2015 года, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения, в период с *** 2015 года, имущества потерпевшего К. в крупном размере - денежных средств в сумме *** рублей, путем обмана потерпевшего, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения *** 2015 года имущества потерпевшей К. - денежных средств в сумме ** рублей, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшей Ф. - денежных средств в сумме *** рублей в период с *** по ** 2015 года, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения, в период с *** 2015 года, имущества потерпевшей С. - денежных средств в сумме *** рублей, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения, в период с *** 2015 года, имущества потерпевшей Ф. - денежных средств в сумме ***рублей, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения, в период с ** 2015 года, имущества потерпевшей Ш. - денежных средств в сумме ** рублей, причинив ей значительный материальный ущерб, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения;

- мошенничества, то есть хищения имущества потерпевшей С. в крупном размере - денежных средств в сумме ** рублей, в период с ** по *** 2015 года, путем обмана потерпевшей, с использованием своего служебного положения.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый Рыбаков С.В. свою вину в предъявленном обвинении не признал и, подтверждая фактические обстоятельства дела, суду показал, что мошеннические действия в отношении потерпевших он не совершал, умысла на хищение их денежных средств не имел; осуществляя предпринимательскую деятельность, из-за сложивших объективных обстоятельств и возникших рисков не смог выполнить взятые на себя по заключенным с потерпевшими договорам обязательства.

В апелляционной жалобе на приговор суда адвокат Косолапов Ю.А. просит отменить приговор суда в отношении Рыбакова С.В. и вынести в отношении него оправдательный приговор, ссылаясь на отсутствие в действиях осужденного состава преступления, поскольку с потерпевшими заключались гражданско-правовые договоры, неисполнение которых со стороны Рыбакова, помимо его воли и желания, было обусловлено наступившим экономическим кризисом. Также полагает, что действия Рыбакова С.В. могут быть квалифицированы по ст.159 ч.3 УК РФ как единое продолжаемое преступление.

В возражениях на апелляционную жалобу потерпевший Барыкин С.В. просит оставить приговор суда в отношении Рыбакова С.В. без изменения, указывая, что осужденный умышленно пошел на обман клиентов туристической компании.

В поступивших от осужденного дополнениях к апелляционной жалобе защитника, поддержанные Рыбаковым С.В. в суде апелляционной инстанции, последний указывает на ошибку суда в определении причиненного потерпевшей Р материального ущерба (без учета возвращенных ей ** тыс. рублей); на свое несогласие с обвинением по ст.159 ч.3 УК РФ и считает, что его действия подлежат квалификации по ст.159-4 ч.1 УК РФ, одновременно указывая, что у него не было преступных намерений в отношении потерпевших. Полагает, что, с учетом данных о его личности, назначение ему наказания, не связанного с лишением свободы, будет способствовать возмещению потерпевшим причиненного им ущерба.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия находит приговор Перовского районного суда г.Москвы в отношении Рыбакова С.В. подлежащим изменению.

Вопреки доводам жалобы адвоката Косолапова Ю.А., поддержанных осужденным Рыбаковым С.В., выводы суда о его виновности в совершении инкриминируемых преступлений, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и подтверждаются совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре и признанных судом относимыми и допустимыми к существу рассмотренного дела, в том числе: показаниями:

- свидетеля А., согласно которым в конце 2013 года Рыбаков (с которым она имеет общего ребенка) попросил её создать новое Общество для оказания туристических услуг, в котором он являлся генеральным директором. В ** 2014 года ею было зарегистрировано ООО "**", все документы и печать которого она передала Рыбакову, поскольку он единолично осуществлял финансово-хозяйственную деятельность Общества;

- потерпевших Б., К., Н., Б., Я., П., Р., К., Ф., К., С., Ф., Ш., С. об обстоятельствах приобретения ими в ООО "**" у Рыбакова туристических продуктов, их оплаты и известных им со слов Рыбакова причин неисполнения им условий заключенных договоров, в результате чего их выезд на отдых не состоялся, денежные средства не возвращены или возвращены частично.

Вина осужденного также подтверждена письменными доказательствами, исследованными судом, содержание которых подробно изложено в приговоре суда, в том числе: заявлениями потерпевших о хищении Рыбаковым денежных средств под предлогом оказания туристических услуг; договорами о реализации туристического продукта, заключенных Рыбаковым С.В. в качестве директора ООО "**" с потерпевшими; квитанциями к приходному кассовому ордеру, подтверждающих факт оплаты приобретенных потерпевшими туров; протоколами их осмотра следователем.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон; показания лиц, допрошенных в суде, а также, показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены судом на основании УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела.

Доводы осужденного Рыбакова С.В. о своей невиновности ввиду отсутствия у него умысла на хищение денежных средств потерпевших, аналогичные изложенным в суде апелляционной инстанции, были предметом изучения судом первой инстанции, обоснованно им отвергнуты как несостоятельные, с приведением мотивов своего решения, с которым судебная коллегия соглашается, расценивая указанные доводы как избранный осужденным способ защиты от предъявленного обвинения. При этом, судебная коллегия отмечает, что осужденный не оспаривает фактически установленные обстоятельства дела, связанные с умышленным неисполнением им взятых на себя обязательств в рамках заключенных с потерпевшими договоров, давая им иную юридическую оценку и поясняя, что полученные от потерпевших денежные средства он действительно расходовал на непредусмотренные договорами цели - для оплаты туристических продуктов по ранее заключенным договорам с иными клиентами, внесения арендных платежей за занимаемые помещения и на другие личные цели.

Не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия приходит к выводу о достаточности представленных доказательств для установления виновности осужденного. Оснований не доверять показаниям потерпевших, положенных судом в основу обвинительного приговора, у суда первой инстанции не имелось, поскольку они подробны, последовательны и взаимосвязаны между собой, и подтверждаются совокупностью других доказательств, положенными судом в основу осуждения Рыбакова С.В.

В соответствии с требованиями ст. 87,88 УПК РФ, суд первой инстанции проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства.

Вместе с тем, верно установив фактические обстоятельства дела и умысел осужденного на хищение денежных средств потерпевших путем их обмана, то есть на совершение мошеннических действий, по преступлениям в отношении потерпевших Б., К., Н., Б., Я., П., Р., К., К., Ф., С., Ф., Ш. суд первой инстанции дал им неверную юридическую оценку, без учета требований статей 9,10 УК РФ.

Как следует из приговора, судом установлено, что Рыбаков С.В., являясь генеральным директором ООО "**", осуществлял деятельность по реализации туристических продуктов, в том числе, на основании заключенных с туроператорами договоров: с ООО "**" от **.2014 года, с ООО "**" от **.2014 года, с ООО "**", с ООО "**" от 10.04.2014 года, с ООО "***", с ООО "**" от **2014 года, наличие которых подтверждено имеющимися в деле ответами указанных туроператоров.

Как следует из описания преступных деяний Рыбакова С.В., в совершении которых он признан виновным, осужденный, преследуя цель хищения денежных средств клиентов ООО "**", не намеревался вносить полученные деньги в кассу Общества, а оставлял их себе, не предпринимая объективно возможных действий по исполнению взятых на себя, как генерального директора ООО "**", обязательств по приобретению туристического продукта у туроператора, тем самым, совершая хищение денежных средств потерпевших, обманывая их относительно своих истинных намерений.

Таким образом, Рыбаков С.В. преднамеренно не исполнил договорные обязательства по оказанию указанной услуги, похитив путем обмана денежные средства потерпевших, предназначенные для оплаты туристических путевок, причинив им материальный ущерб.

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ УК РФ дополнен статьями 159.1 - 159.6, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе, и в сфере предпринимательства.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно ч.1 ст.159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, в том числе, и руководитель Общества. Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств. Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять взятые на себя обязательства, рассчитывая противозаконно завладеть полученным им имуществом, и сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств преступлений, Рыбаков С.В., как генеральный директор ООО "**", действуя в силу имеющихся полномочий, получив от потерпевших денежные средства в качестве оплаты выбранного ими тура, сознательно обратил их (полностью или частично) в свое незаконное владение и распорядился ими по своему усмотрению.

Таким образом, судом установлено, что совершенные Рыбаковым С.В. факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им как руководителем (генеральным директором) юридического лица - ООО "**" и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере своей предпринимательской деятельности.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО "**" было учреждено до указанных в приговоре событий и уже являлось субъектом предпринимательской деятельности. При этом, каких-либо бесспорных данных, свидетельствующих, что данная организационно-правовая форма осуществления предпринимательской деятельности была создана Рыбаковым С.В. с целью видимости исполнения обязательств перед клиентами, не представлено. В этой части, выводы суда первой инстанции, основанные на оценке решения Конституционного Суда РФ, о несогласии с доводами Рыбакова С.В. о квалификации его действий по ст. 159-4 ч.1 УК РФ, судебной коллегией признаются необоснованными.

При указанных обстоятельствах, поскольку ст.159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст.159 УК РФ, то содеянное Рыбаковым С.В., с учетом приведенных в приговоре фактических обстоятельств 13 (тринадцати) преступлений, совершенных в отношении потерпевших Б., К., Н., Б., Я., П., Р., К., К., Ф., С., Ф., Ш., в силу ст.10 УК РФ, подлежат переквалификации со ст.159 ч.3 УК РФ на ст.159-4 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года) как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. При этом, данным составом не предусмотрен квалифицирующий признак совершения преступления "с использованием служебного положения".

Одновременно, принимая во внимание, что преступление в отношении потерпевшей С. было закончено Рыбаковым С.В. ** 2015 года (то есть после ** 2015 года, когда статья 159.4 УК РФ утратила силу), его действия по данному преступлению подлежат квалификации по ст.159 ч.3 УК РФ как совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Также, исходя из установленных судом обстоятельств хищения денежных средств потерпевшей Р. и содержания её показаний, оглашенных судом в соответствии с требованиями ст.281 ч.1 УПК РФ с согласия стороны защиты, о возврате ей осужденным денежных средств в размере ** рублей, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости уменьшения объема обвинения Рыбакова С.В. по данному преступлению, считая установленным, что осужденным совершено хищение денежных средств потерпевшей Р. при установленных судом обстоятельствах на сумму ** (**) рублей. На основании установленного, размер удовлетворенных исковых требований потерпевшей также подлежит снижению до указанной суммы возмещения.

Решая вопрос о назначении наказания осужденному Рыбакову С.В. за каждое из совершенных преступлений и по их совокупности, судебная коллегия руководствуется требованиями ст.6, 43, 60 УК РФ, учитывает смягчающие наказание обстоятельства, установленные судом: наличие у Рыбакова С.В. на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики личности осужденного и состояние его здоровья, частичное возмещение причиненного ущерба потерпевшим Н., Б., Р., полное возмещение ущерба потерпевшей К. (ст.61 ч.1 п. "к" УК РФ), назначая по данным преступлениям наказание с учетом требований ст.62 ч.1 УК РФ.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершенных преступлений, наличие непогашенной судимости за совершение однородного преступления, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения Рыбакову С.В. по 13 преступлениям, предусмотренным ст.159-4 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года) наказания, не связанного с лишением свободы, поскольку считает, что оно не будет способствовать его исправлению и достижению целей уголовного наказания.

Вместе с тем, с учетом указанных выше обстоятельств, судебная коллегия полагает возможным снизить наказание, назначенное Рыбакову С.В. по ст.159 ч.3 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей С.) до 2 (двух) лет лишения свободы, одновременно, не усматривая оснований для назначения ему дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией указанной статьи, в виде денежного штрафа и ограничения свободы.

Каких-либо обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных Рыбаковым С.В. преступлений, являющихся основанием для применения ст. 73 УК РФ или изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории совершенного Рыбаковым С.В. преступления, предусмотренного ст. 159 ч.3 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ, с учетом совершения Рыбаковым С.В. (в том числе) и тяжкого преступления, судебная коллегия считает необходимым отменить ему условное осуждение, назначенное приговором Преображенского районного суда г.Москвы от ** 2012 года по ст.159 ч.3 УК РФ и окончательное наказание назначить с применением ст.70 УК РФ, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Перовского районного суда г.Москвы от ** 2016 года в отношении Рыбакова С.В. изменить.

Действия осужденного по 13 (тринадцати) преступлениям, совершенным в отношении потерпевших Б., К., Н., Б., Я., П., Р., К., К., Ф., С., Ф., Ш. переквалифицировать со ст.159 ч.3 УК РФ на ст.159-4 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 207-ФЗ от 29 ноября 2012 года), по каждой из которых назначить наказание в виде 5 (пяти) месяцев лишения свободы.

Снизить назначенное Рыбакову С.В. наказание по ст.159 ч.3 УК РФ (в отношении потерпевшей С.) до 2 (двух) лет лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.159-4 ч.1 УК РФ и ст.159 ч.3 УК РФ, назначить наказание в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы.

На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменить Рыбакову С.В. условное осуждение, назначенное ему приговором Преображенского районного суда г.Москвы от ** 2012 года и окончательно, на основании ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого наказания по указанному приговору к вновь назначенному наказанию, окончательно назначить наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Считать Рыбакова С.В. осужденным за хищение имущества потерпевшей Р. в сумме *** рублей.

Снизить размер удовлетворенных исковых требований Р. до ** рублей.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Косолапова Ю.А. - без удовлетворения.

Судьи: