Апелляционное определение Московского городского суда от 28 сентября 2016 г. N 10-14601/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Соколовского М.Б.,

судей: Мартыновой Л.Т., Лохмачевой С.Я.,

при секретаре - Барановой А.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Булановой О.В.,

осужденных: Кондратьева С.С., Лапушкиной С.А.,

защитников-адвокатов: Костецкого Д.Г., представившего удостоверение N *** и ордер N *** от 28 сентября 2016 года, Гущина В.А., представившего удостоверение N*** и ордер N *** от 26 сентября 2016 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Лапушкиной С.А., защитника Костецкого Д.Г., апелляционному представлению государственного обвинителя Сидоровой Ю.В. на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 20 июня 2016 года, по которому

Кондратьев С*** С***, ранее не судимый,

осужден:

-по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет;

-по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (всего за два преступления) к лишению свободы за каждое преступление сроком на 4 года;

-по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев;

-по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года;

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Кондратьеву С.С. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания Кондратьеву С.С. исчислен с 20 июня 2016 года, с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 09 апреля 2015 года по 20 июня 2016 года.

Мера пресечения в отношении Кодратьева С.С. в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Лапушкина С*** А***, ранее судимая:

-21 января 2015 года Одинцовским городским судом Московской области по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,

осуждена по ч.2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение Лапушкиной С.А. по указанному приговору Одинцовского городского суда Московской области отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному по настоящему приговору наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Одинцовского городского суда Московской области от 21 января 2015 года и окончательно Лапушкиной С.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания Лапушкиной С.А. исчислен с 20 июня 2016 года. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, Лапушкина С.А. взята под стражу в зале суда.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Этим же судебным решением осуждена Б*** приговор в отношении которой не обжалуется. Ходатайство о желании присутствовать при рассмотрении апелляционных жалоб и представления осужденная Б*** не заявила.

Заслушав доклад судьи Соколовского М.Б., выступления осужденных Кондратьева С.С., Лапушкиной С.А., защитников - адвокатов Костецкого Д.Г. и Гущина В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против апелляционного представления, прокурора Буланову О.В. возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб и поддержавшую апелляционное представление, судебная коллегия

установила:

Кондратьев С.С. признан виновным в незаконном сбыте С*** Ф.Т., путем закладки, наркотического средства - г***, совершенном 01 апреля 2015 года примерно в 14 часов 35 минут по адресу: ****

Он же, Кондратьев С.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт С***, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия, путем закладки, наркотического средства - г***, *** совершенном 02 апреля 2015 года примерно в 21 час 15 минут по адресу: г. ***

Он же, Кондратьев С.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт С***., действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия, путем закладки, наркотического средства - ***, совершенном 04 апреля 2015 года примерно в 19 часов 40 минут по адресу: ***.

Он же, Кондратьев С.С. признан виновным в пособничестве Б*** в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства - ***, путем содействия совершению преступления указаниями, предоставлением информации, средств совершения преступления, совершенном 09 апреля 2015 года, примерно в 16 часов 10 минут, по адресу: ***.

Он же, Кондратьев С.С. признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства - ***совершенном 09 апреля 2015 года, по предварительному сговору с Лапушкиной С.А. Указанное наркотическое средство было изъято у Лапушкиной С.А. 09 апреля 2015 года в период с 18 часов 50 минут по 19 часов 10 минут сотрудниками полиции по адресу: ***.

Лапушкина С.А. признана виновной в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства - ***, совершенном 09 апреля 2015 года, по предварительному сговору с Кондратьевым С.С. Указанное наркотическое средство было изъято у Лапушкиной С.А. 09 апреля 2015 года в период с 18 часов 50 минут по 19 часов 10 минут сотрудниками полиции по адресу: ***.

Действия Кондратьева С.С. квалифицированы судом первой инстанции по ч.1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств; по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт, наркотических средств; по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере и по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Действия Лапушкиной С.А. квалифицированы судом первой инстанции по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

В апелляционном представлении государственные обвинитель Сидорова Ю.В., не оспаривая правильность выводов суда о виновности подсудимых в совершении преступлений, квалификации их действий просит приговор изменить и признать обстоятельством, отягчающим наказание Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору, так как данное преступление указанными осужденными было совершено совместно, что усматривается из материалов дела. О наличии данного отягчающего обстоятельства имеется ссылка и в обвинительном заключении.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная Лапушкина С.А. выражает частичное несогласие с приговором. В обоснование своих доводов указывает, что в предварительный сговор с Кондратьевым С.С. не вступала. При этом свою вину в совершении преступления признала частично, ***, ***. С учетом изложенного просит применить положения ст.61, 62, 64 УК РФ, снизить срок наказания.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Костецкий Д.Г. указывает, что квалификация действий Кондратьева С.С., данная судом первой инстанции является неверной, полагает что преследование осужденного по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.1 УК РФ подлежит прекращению, так как Кондратьев С.С. только пособничал С*** в приобретении наркотика, умысел на сбыт не доказан. По мнению защитника преследование Кондратьева С.С. по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ также подлежит прекращению, поскольку со стороны оперативных сотрудников была допущена провокация. Полагает, что действия Кондратьева С.С. по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.228 УК РФ и ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ также неверно квалифицированы, поскольку наркотические средства были приобретены в одно и то же время совместно с Лапушкиной С.А. и Б***, в связи с чем его действия подлежат квалификации только по ч.2 ст.228 УК РФ. В обоснование своих требований в апелляционной жалобе защитник приводит положения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", решения Европейского Суда по правам человека, Верховного Суда Российской Федерации, а также ведомственные инструкции. С учетом изложенного просит приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина осужденных Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. в установленных судом деяниях объективно подтверждена совокупностью доказательств, анализ и существо которых подробно приведены в приговоре. Все представленные суду доказательства были исследованы, надлежаще проанализированы, а их существо изложено в приговоре без искажений. В приговоре также указано, почему одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Свои выводы о доказанности вины Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. в совершении преступлений, за которые они осуждены, суд первой инстанции обосновал доказательствами, всесторонне, полно и объективно исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре, достоверность и допустимость которых сомнений у судебной коллегии не вызывает.

К числу таких доказательств суд первой инстанции отнес исследованные в судебном заседании показания:

-осужденных Кондратьева С.С., Лапушкиной С.А. и Б*** об обстоятельствах сбыта 1, 2 и 4 апреля 2015 года наркотических средств С***, пособничества в незаконном хранении и приобретении наркотических средств 09 апреля 2015 года, а также об обстоятельствах незаконного приобретения и хранения осужденными наркотических средств;

-свидетеля С***, который подробно сообщил об обстоятельствах приобретения у Кондратьева С.С. наркотических средств 1, 2 и 4 апреля 2015 года, а именно о стоимости наркотика, порядка внесения за него уплаты путем использования электронного терминала, местах закладки наркотических средств, обстоятельствах обращения им в полицию и участии в оперативно-розыскных мероприятиях;

-свидетелей Х***, Д***, С***, сотрудников полиции, подтвердивших факт добровольного обращения С*** с заявлением о желании изобличить лицо, занимающееся распространением наркотических средств, впоследствии оказавшееся Кондратьевым С.С. Кроме того, указанные свидетели подробно сообщили об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", в ходе которых была зафиксирована противоправная деятельность Кондратьева С.С. по распространению наркотических средств, а также задержании Кондратьева С.С., Лапушкиной С.А. и Б***.;

-свидетелей Р***., Д***, Б*** об обстоятельствах проведения личного досмотра Лапушкиной С.А. и Б***, а также обнаружении у задержанных свертков с веществами светлого цвета;

-свидетелей Х*** и С***, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 02 и 04 апреля 2015 года в ходе которых С*** приобретал у лица по имени "С***" наркотические средства, после чего добровольно выдавал их сотрудникам полиции;

-свидетелей К***, Н*** понятых, которые сообщили об обстоятельствах выдачи С*** сотрудникам полиции 01 апреля 2015 года свертка с веществом белого цвета, приобретенного со слов С*** у лица по имени "***" Р***, в ходе которого были изъяты денежные средства, выданные ранее В***для проведения ОРМ "проверочная закупка" в размере *** рублей, а также сверток с г***;

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований не доверять показаниям свидетелей, в том числе С***, у суда первой инстанции не имелось, поскольку они последовательны, непротиворечивы, были подтверждены в ходе очных ставок, проведенных между С*** и Кондратьевым С.С.

Свидетели перед началом допроса предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, что подтверждается соответствующими записями в протоколах допросов. Каких-либо оснований к оговору Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. со стороны указанных свидетелей суд первой инстанции обосновано не установил.

Кроме того, показания приведенных свидетелей согласуются и с материалами дела, в частности, со сведениями, содержащимися в:

-заявлении С*** об обстоятельствах приобретения им у лица по имени "***" через закладку наркотических средств;

-заключении эксперта N ***, согласно которому вещества добровольно выданные С*** при вышеописанных обстоятельствах являются наркотическим средством - г***. При этом данные вещества и вещества, изъятые в ходе обыска по месту жительства Кондратьева С.С. могли ранее составлять единую массу.

Указанные доказательства были проверены в судебном заседании в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ, оценка доказательств отражена в приговоре, совокупность доказательств является достаточной для вывода о виновности Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. в совершении преступлений.

Исследованные судом первой инстанции доказательства каких-либо данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств по уголовному делу, не содержат.

Напротив, проведенные в рамках расследования уголовного дела следственные действия, включая допросы свидетелей, экспертные исследования, не только подтверждают фактические обстоятельства дела, установленные судом, но и объективно свидетельствуют о полноте и всесторонности предварительного расследования, в процессе которого учитывалась и позиция, занятая осужденными.

Уголовное дело в отношении Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципа состязательности сторон, поскольку председательствующий предоставил стороне обвинения и стороне защиты равные возможности по представлению и исследованию доказательств.

В ходе предварительного следствия и судебного заседания Кондратьев С.С. и Лапушкина С.А. имели возможность защищаться любыми средствами и способами, не запрещенными УПК РФ, в том числе возражать против имеющегося в отношении них подозрения и обвинения, добровольно давать показания, пользоваться помощью защитника.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности и отсутствии с их стороны провокации, поскольку она проводилась уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Согласно исследованным судами первой и апелляционной инстанций материалам уголовного дела оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" проводились на основании соответствующих постановлений, вынесенных по факту обращения С*** с заявлениями об изобличении лица, занимающегося распространением г*** по имени "**" (***). Результаты оперативно-розыскных мероприятий были в установленном порядке рассекречены и предоставлены органу предварительного расследования (***).

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц, свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, направленных на склонение Кондратьева С.С. к совершению преступлений путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали осужденного в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом.

Таким образом, совокупность исследованных судом первой инстанции и проанализированных в приговоре доказательств является достаточной для признания Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. виновным в совершении преступлений, за которые они осуждены.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Костецкого Д.Г. квалификация действий Кондратьева С.С. является правильной.

Так, 01 апреля 2015 года Кондратьев С.С. осуществил сбыт г*** С***., который в последствии добровольно выдал наркотическое средство сотрудникам полиции, в связи с чем его действия обоснованно квалифицированы по ч.1 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств.

Поскольку 2 и 4 апреля 2015 года Кондратьев С.С. осуществил сбыт наркотического средства С*** под контролем сотрудников полиции, в рамках оперативно-розыскных мероприятий, его действия правильно квалифицированы по двум самостоятельным преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Согласно установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам, Кондратьев С.С. осуществил пособничество Б*** в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, а также совместно с Лапушкиной С.А. незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. При таких обстоятельствах действия Кондратьева С.С. обоснованно квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, а действия Лапушкиной С.А. по ч.2 ст.228 УК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у Кондратьева С.С. умысла на сбыт наркотических средств, так как об этом свидетельствуют как обстоятельства совершенных им преступлений, так и наличие предварительной договоренности с покупателем, а также количество наркотического средства, изъятого из незаконного оборота.

Сам по себе факт употребления Кондратьевым С.С. наркотических средств, с учетом вышеизложенных обстоятельств, не исключает возможность осуществления им действий по их сбыту.

Между Кондратьевым С.С. и Лапушкиной С.А. существовала предварительная договоренность на совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку их действия были согласованны, носили взаимосвязанный и последовательный характер, были направлены к достижению общей преступной цели - незаконному приобретению, хранению без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Вместе с тем, приговор в отношении Кондратьева С.С. подлежит изменению.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд может принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Так, при назначении наказания Кондратьеву С.С. и Лапушкиной С.А. суд первой инстанции обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, сведения о личности осужденных, влияние назначенного наказания на условия жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Кондратьева С.С. суд признал состояние его здоровья, положительные характеристики, наличие иждивенцев.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Лапушкиной С.А. суд признал ее раскаяние в содеянном, состояние ее здоровья, наличие на иждивении ****, ***, ***.

В то же время суд обосновано учел при назначении наказания Лапушкиной С.А. наличие у нее судимости.

Вместе с тем, правильно установив, что Кондратьев С.С. совершил преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, по предварительному сговору с Лапушкиной С.А., суд не признал данное обстоятельство, предусмотренное п. "в" ч.1 ст.63 УК РФ, отягчающим наказание Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым, по преступлению предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, на основании п. "в" ч.1 ст.63 УК РФ, признать обстоятельством, отягчающим наказание Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. - совершение преступления, в составе группы лиц по предварительному сговору.

Несмотря на вносимые в приговор изменения, судебная коллегия не находит оснований к усилению назначенного Кондратьеву С.С. и Лапушкиной С.А. наказания, поскольку квалификация их действий не изменилась, объем обвинения не увеличился, вносимые изменения не увеличивают степень общественной опасности Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А., при этом в апелляционном представлении вопрос об этом не ставился.

В остальной части приговор является законным и обоснованным, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям, в том числе по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 20 июня 2016 года в отношении Кондратьева С*** С*** и Лапушкиной С*** А*** изменить:

- на основании п. "в" ч.1 ст.63 УК РФ признать обстоятельством, отягчающим наказание Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А., по преступлению предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, совершение преступления, в составе группы лиц по предварительному сговору.

В остальной части этот же приговор в отношении Кондратьева С.С. и Лапушкиной С.А. оставить без изменения, апелляционные жалобы Лапушкиной С.А. и адвоката Костецкого Д.Г. - без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя Сидоровой Ю.В. - удовлетворить.

Судьи