Апелляционное определение Московского городского суда от 11 ноября 2016 г. N 10-16565/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б.,

судей Довженко М.А. Пронякина Д.А.,

при секретарях Змазневе В.С., Довмалян Л.Ю.,

с участием

осужденной Тимониной С.В.,

защитника - адвоката Каштановой Л.В. по ордеру N _ от .. г.,

старшего прокурора первого отдела управления государственных обвинителей Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Пашковской В.В.,

представителя потерпевшего АКБ "_.." - адвоката Вербицкого И.В., представившего удостоверение N _ и ордер N _ от _ г.,

представителей потерпевшего АКБ "_.." Е., Л., действующих на основании доверенностей,

представителя потерпевшего ПАО "_." К., действующего на основании доверенности,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Тимониной С.В., адвоката Каштановой Л.В. на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 24.02.2016 г., в отношении

Тимониной С.В., ранее не судимой,

осужденной по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к лишению свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 25.02.2016 года.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда.

За гражданскими истцами АКБ "_." _. и ПАО признано право на удовлетворение гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах, сохранен арест на недвижимое имущество Тимониной С.В.

Заслушав доклад судьи Жигалевой Е.Б., объяснения осужденной Тимониной С.В. и адвоката Каштановой Л.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Пашковской В.В., представителей потерпевшего А. "__" - адвоката Вербицкого И.В., Л., представителя потерпевшего П. - К. об оставлении приговора без изменения, жалоб - без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

По приговору Мещанского районного суда г. Москвы от 24 февраля 2016 г. Тимонина С.В. признана виновной в совершении пособничества, то есть в содействии совершению преступления предоставлением информации и устранением препятствий, в растрате, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенной группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Судом первой инстанции установлено, что Тимонина С.В., являясь учредителем и генеральным директором ЗАО "_", используя свое служебное положение, оказала пособничество иным лицам из числа руководства ОАО "_", находящимся настоящее время в розыске, в хищении денежных средств в сумме _.. рубля, т.е. в особо крупном размере, выразившееся в выдаче кредита и последующей растрате кредитных денежных средств ОАО "_" в пользу других физических лиц, при этом преступление совершено группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная Тимонина С.В. выражает свое несогласие с приговором суда, указывает, что приговор является незаконным и необоснованным. Просит приговор суда отменить, принять справедливое решение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Каштанова Л.В. указывает на незаконность приговора, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в основу приговора положены недопустимые доказательства. Суд нарушил право Тимониной С.В. на защиту путем незаконного отвода защитника, нарушил принцип состязательности сторон, незаконно отказал стороне защиты в дополнительном допросе потерпевшего. Суд вышел за рамки предъявленного Тимониной С.В. обвинения, нарушив положения ст. 252 УПК РФ, нарушил правила оценки доказательств и презумпцию невиновности, занял изначально обвинительный уклон.

Действия Тимониной С.В., как пособничество в растрате денежных средств, квалифицированы неверно. Ущерб по делу отсутствует, т.к. часть кредита и процентов по нему выплачены в период _ г.г., ОАО "_" путем заключения соглашения об отступном стал собственником _.% долей ООО "__.", в том числе земельного участка стоимостью _ млрд. рублей, кроме того заключено мировое соглашение о выплате ООО "_." долга банку до _ года. При таких обстоятельствах незаконным является иск банка к Тимониной С.В. в рамках уголовного дела. Рыночная стоимость _.% долей ООО "_." установлена экспертным путем от _ до _ млрд. рублей, земельных участков от _ до _ млрд. рублей, кадастровая стоимость земельных участков определена в сумме _ млрд. рублей, что никем не оспаривается, однако суд этим обстоятельствам не дал оценки в приговоре. Суд необоснованно принял за основу стоимость земельного участка, установленную в _. г.г., т.е. задолго до хищения. Кроме того, на момент _. г.г. земельный участок имел иное разрешенное использование, что существенно уменьшало его стоимость. Вывод суда о необоснованном завышении стоимости земельного участка в __ г. при получении кредита, является неверным, немотивированным.

ПАО "_.." незаконно признано потерпевшим по данному уголовному делу, что позволило двум банкам предъявить два иска к осужденной Тимониной С.В. по одним и тем же обстоятельствам. При этом в фабуле приговора указано, что действиями Тимониной С.В. причинен ущерб только ОАО "_.". ПАО "_." стал акционером ОАО "_." только в _ г., в то время как хищение совершено в _ г. После приобретения акций ОАО "_.", новый акционер не приобрел права требовать возмещения ущерба, причиненного ОАО "_". Только _.. г. _. завершил процесс присоединения _ в рамках реорганизации. Никаких противоправных действий в отношении ПАО "_." Тимонина С.В. не совершала и не могла причинить ущерб данному банку.

В уголовном деле отсутствуют доказательства хищения денежных средств, а имеют место гражданско-правовые отношения при заключении кредитного договора в рамках закона. Данная сделка ни кем не оспаривалась и не признавалась недействительной. Напротив, решением Арбитражного суда г. Москвы иск АКБ "_" к ответчикам ЗАО "_" и ООО "_." в рамках кредитного договора был удовлетворен. Следовательно, позиция АКБ "_" является противоречивой: в рамках гражданского спора банк признает кредитный договор законной сделкой и взыскивает просроченную задолженность через суд; в рамках уголовного дела называет выдачу кредита незаконной и сообщает о хищении денежных средств. Суд не дал оценку данной позиции банка, не учел преюдициальное значение решения Арбитражного суда г. Москвы для данного уголовного дела, и сделал взаимоисключающие выводы, указав на фиктивный характер кредитного договора.

Вывод суда о нарушении правил выдачи кредита опровергается решением Арбитражного суда г. Москвы, согласно которому кредитный договор признан законным, а сделка действительной. Решение о выдаче кредита было принято кредитным комитетом по согласованию со службой безопасности и дирекцией рисков. Голосование по вопросу выдачи кредита было добровольным, никто членов кредитного комитета в заблуждение не вводил. Кредит выдавался с целью покупки земельного участка под строительство жилых домов, и на эти цели был израсходован.

Поскольку кредитный договор является возмездной сделкой, то во исполнение обязательств по нему был заключен договор залога _% акций ЗАО "_", договор залога _% долей ООО "_" и договор поручительства между Б. и ООО "_.". В последующем заключен договор ипотеки (залога) земельного участка. В рамках кредитного договора ЗАО "_.." добросовестно выполняло свои обязательства по уплате процентов до момента возбуждения уголовного дела. В ходе проверки деятельности Б. в _ г., Счетной палатой РФ и Государственной корпорации "АСВ" в _ г. никаких существенных нарушений при выдаче кредита ЗАО "_" не было установлено. Суд не дал оценки доводам защиты о том, что кредитный договор был надлежаще обеспечен, являлся возмездной сделкой, у банка имелась возможность обратить взыскание на заложенное имущество.

Вывод суда о том, что залог земельного участка был оформлен только после вмешательства Ц., противоречит материалам дела. Ц. предписывал сформировать резерв на возможные потери по ссудной задолженности ЗАО "_.", но не указывал о необходимости оформления залога земельного участка.

Суд не указал мотивы, по которым не принял доказательством стороны защиты договор залога _% акций ЗАО "_". В результате чего суд пришел к необоснованному выводу о безвозмездности сделки в виде кредитного договора. Тимонина С.В. действовала добросовестно при получении кредита, предоставив обеспечение кредита еще до подписания договора, добросовестно исполняла свои обязанности по кредитному договору, оплачивая проценты, что свидетельствует об отсутствии у нее умысла на хищение денежных средств. Корыстный мотив у Тимониной С.В. отсутствовал, размер ее заработной платы в исследуемый период времени не изменился. Указание суда о возможности получения Тимониной С.В., как акционером ЗАО "__", дивидендов и выгоды в будущем, носит предположительный характер.

Суд пришел к неверному выводу о том, что ЗАО "_" не было намерено осуществлять реальную коммерческую деятельность, являлось фиктивной организацией. Данная компания был создана как проектная, планировалось на приобретенном земельном участке строительство жилого комплекса. Задолго до заключения кредитного договора и приобретения земельного участка был разработан девелоперский проект "_.", Тимонина С.В. являлась куратором данного проекта. Показания Тимониной С.В. о проведении проектных и предпроектных работ по застройке земельного участка подтверждаются показаниями свидетелей Р., Р., Д., М., С. и других. Однако суд не дал этому должной оценки. ЗАО "_" имело реальную возможность исполнять свои обязательства по кредитному договору и исполняло их.

Суд не конкретизировал действия Тимониной С.В., как пособника в растрате, не указал, какие документы были ею подписаны, какие препятствия для совершения хищения устранены. Расходование денежных средств производилось на основании решения акционеров, под контролем Б., Тимонина С.В. самостоятельно таких решений не принимала, денежными средствами не распоряжалась.

Суд не описал в приговоре факт растраты исполнителями преступления, само событие преступления, не привел доказательства растраты, соответственно незаконно признал Тимонину С.В. виновной в пособничестве неустановленного преступления.

Бездоказательным является вывод суда о том, что конечными бенефициарами ЗАО "_." являются лица из числа бывших руководителей Б.. Суд не указал, каким образом данный вывод влияет на виновность Тимониной С.В.

Вывод суда о том, что кредитные денежные средства поступили в распоряжение руководителей ООО "_." опровергается платежными документами, согласно которым деньги были перечислены физическим лицам С., Э. и Б., которые никогда не являлись руководителями ООО "_".

Не нашел своего подтверждения квалифицирующий признак совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору". Суд не конкретизировал действия всех участников группы, не указал, каким образом Тимонина С.В. согласовывала свои действия с иными участниками.

Размер ущерба, как особо крупный, судом достоверно не установлен, на что указал суд в приговоре, оставив рассмотрение гражданских исков потерпевшей стороны в порядке гражданского судопроизводства, поскольку необходимо произвести дополнительные расчеты. Суд не установил соотношение между суммой кредита и предоставленного по нему обеспечения. При таких обстоятельствах размер ущерба влияет на правильность квалификации преступления.

Квалификация действий Тимониной С.В. по признаку "использования своего служебного положения" является необоснованной, носит предположительный характер.

Приговор основан на недопустимых доказательствах- копиях заключений судебно-бухгалтерских экспертиз N _ от __.. г. и N _. от _. г., поскольку они получены в рамках иного уголовного дела N _ и не имеют отношения к обвинению, предъявленного Тимониной С.В. Сторона защиты не имела возможности ознакомиться с постановлениями о назначении оспариваемых экспертиз, с материалами, представленными экспертам, поставить вопросы перед экспертами, либо заявить им отводы. Указанные заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключению.

Кроме того, недопустимым доказательством является заключение дополнительной комиссионной судебной экспертизы от __ г., поскольку неизвестен точный состав комиссии экспертов, не указана квалификация и стаж экспертов, следователь поставил перед экспертами вопросы, отнесенные к компетенции самого следователя.

Суд незаконно огласил показания свидетелей Е., Н., Х., С., Э., не обеспечив их явку в суд, не установив их место жительства, и лишив сторону защиты возможности задать вопросы указанным свидетелям. Таким образом показания свидетелей Е., Н., Х., С., Э., приведенные в приговоре, являются недопустимыми доказательствами.

Приведенные в приговоре показания свидетеля И., данные им в рамках другого уголовного дела, так же подлежат исключению, как недопустимые, полученные с нарушением норм УПК РФ.

Приговор содержит ссылки на неотносимые доказательства, а именно письменные материалы, перечисленные на стр_. приговора, которые не имею отношение к предъявленному обвинению.

Суд необоснованно отклонил доказательства стороны защиты: отчеты специалиста С. N _ и _ от _ г., не указав при этом, в силу чего доказательство является недопустимым, и было отвергнуто судом, тем самым суд нарушил принцип состязательности сторон. Так же в приговоре не дана оценка показаниям специалиста С. и свидетеля М., дана неверная оценка показаниям свидетелей защиты Р., М., Р., Д..

Суд пришел к неверному выводу о том, что ЗАО "_." не занималось хозяйственной деятельностью, а лишь имитировало ее. Данный вывод опровергается показаниями свидетеля обвинения М. и показаниями свидетелей защиты Р., М., Р., Д..

Право Тимониной С.В. на защиту было грубо нарушено судом в связи с незаконным и необоснованным отводом адвоката Орешниковой Е.А. Никаких противоречий в показаниях свидетелей Ф., К., Б. и обвиняемой Тимониной С.В., интересы которых представляла на стадии предварительного следствия адвокат Орешникова Е.А., не имеется. Постановление суда от 17.11.2015 г. об отводе адвоката не соответствует требованиям ч.4 ст. 7 УПК РФ. Адвокат Орешникова Е.А. была незаконно лишена возможности обжаловать постановление суда от 17.11.2015 г. об ее отводе.

Вместе с тем, суд был непоследователен в своих решениях. После отвода адвоката суд должен был вернуть уголовное дело прокурору, поскольку адвокат Орешникова Е.А. представляла интересы обвиняемой Тимониной С.В. на протяжении предварительного следствия. Однако суд отказал стороне защиты в возврате дела прокурору по данному основанию.

Назначенное наказание является несправедливым, чрезмерно суровым. Суд формально перечислил данные о личности Тимониной С.В., семейные обстоятельство и сведения о состоянии здоровья, однако фактически не учел их, и необоснованно назначил наказание в виде реального лишения свободы на длительный срок.

Автор жалобы просит приговор отменить, Тимонину С.В. оправдать.

Государственный обвинитель Пашковская В.В., в возражениях на апелляционные жалобы осужденной и адвоката отмечает законность и обоснованность приговора, правильность квалификации действий Тимониной С.В., доказанность ее вины, правильную оценку доказательств, являющихся допустимыми и относимыми, справедливость назначенного наказания. Просит оставить приговор без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, дополнениях к ним и возражениях, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а дело возврату прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Статья ст. 46 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Право обвиняемого в совершении преступления защищать себя лично или через выбранного им защитника провозглашено и в ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Вместе с тем, право на самостоятельный выбор защитника не является безусловным. По своему содержанию данное право, не означает право выбрать в качестве защитника любое лицо по усмотрению обвиняемого, в том числе и без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого или обвиняемого, либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Из протоколов допросов свидетеля К. от _ г. (л.д. _ т. ..), свидетеля Ф. от _..г. (л.д_. т_.), свидетеля Б. от _ и .. _ _.. г. (л.д. _ т. _) следует, что в ходе предварительного расследования интересы данных свидетелей представляла адвокат Орешникова Е.А., с которой каждым свидетелем было заключено соглашение.

С 14.09.2011 г. адвокат Орешникова Е.А. стала представлять интересы подозреваемой, а в последующей обвиняемой Тимониной С.В., о чем на л.д. _ т. _ имеется ордер.

С участием адвоката Орешниковой Е.А. Тимонина С.В. была допрошена в качестве подозреваемой и обвиняемой, Тимониной С.В. было предъявлено первоначальное и конечное обвинение (л.д. л.д_.. т. ..).

Показания свидетелей К., Ф., Б. приведены следователем в обвинительном заключении в качестве доказательств, подтверждающих вину Тимониной С.В. в совершении преступления.

При рассмотрении дела судом первой инстанции интересы подсудимой Тимониной С.В., кроме адвоката Каштановой Л.В., так же защищала адвокат Орешникова Е.А.

17.11.2015 г. постановлением Мещанского районного суда г. Москвы адвокат Орешникова Е.А. отведена от участия в уголовном деле в связи с нарушением права подсудимой Тимониной С.В. на защиту (л.д. _ т. _).

В ходе судебного следствия были допрошены свидетели К., Ф., Б., их показания легли в основу обвинительного приговора суда, как изобличающие Тимонину С.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Таким образом, судебной коллегией достоверно и объективно установлено наличие конфликта интересов, поскольку адвокат Орешникова Е.А. оказывала помощь свидетелям обвинения К., Ф., Б., чьи интересы противоречили интересам защищаемой ею Тимониной С.В., которая с момента задержания свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, не признавала.

Данное обстоятельство свидетельствует о допущенном в ходе предварительного расследования существенном нарушении уголовно-процессуального закона, исключающем возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения, а именно существенном нарушении гарантированного законом права Тимониной С.В. на защиту, в связи с чем судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене, а уголовное дело подлежащим возвращению прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям и возвращением уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение иных доводов апелляционных жалоб, которые подлежат проверке в ходе предварительного расследования.

Меру пресечения Тимониной С.В. судебная коллегия полагает необходимым изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде и надлежащем поведении, поскольку в ходе предварительного расследования и при рассмотрении дела судом первой инстанции Тимонина С.В. меру пресечения в виде подписки о невыезде не нарушала.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

определила:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 24 февраля 2016 г. в отношении Тимониной С.В. отменить.

Уголовное дело по обвинению Тимониной С.В. в порядке ст. 237 УПК РФ возвратить Генеральному прокурору РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Тимониной С.В. в виде содержания под стражей отменить, освободить ее из-под стражи, оставив ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционные жалобы осужденной и адвоката удовлетворить частично.

Судьи