Апелляционное определение Московского городского суда от 29 ноября 2016 г. N 10-17967/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Андреевой С.В. и Коноваловой Н.В.,

с участием:

прокурора Р.,

защитника Ф., предоставившего удостоверение N* и ордер N * от 28 ноября 2016 года,

осужденного К.,

при секретаре судебного заседания Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника Б., осужденного К. на приговор Мещанского районного суда города Москвы от 29 марта 2016 года, которым

К, родившийся * года в *, *, *, *, зарегистрированный по адресу: *, ранее судимый: 13 января 2015 г. по ст. 228 ч.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы,

- осужден по ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п.г УК РФ к лишению свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражу; срок отбытия наказания исчислен с 30 декабря 2015 г.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Андреевой С.В., выслушав защитника Ф., осужденного К., поддержавших доводы апелляционных жалоб по тем же основаниям, мнение прокурора Р., полагавшего приговор изменить, уточнить в приговоре, что государственный обвинитель просил квалифицировать действия К. по ст. ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п.г УК РФ и указать в приговоре о наличии у К. умысла на сбыт психотропного средства в крупном размере, а апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Приговором К. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный в крупном размере.

А именно в том, что он (К.), имея умысел на незаконный сбыт психотропных веществ в неустановленное время, в ночь с 28 декабря 2015 года по 29 декабря 2015 года, более точное время не установлено, по адресу: г*, под мостом, точное место не установлено, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, незаконно приобрел с целью дальнейшего незаконного сбыта, сверток из полимерного материала с увлажненным * веществом белого цвета, массой * г., и сверток из полимерного материала с увлажненным * веществом белого цвета, массой * г., а всего общей массой увлажненного * вещества - * г., масса сухого остатка которого после высушивания до постоянной массы составила 197,35 г., которое содержит в своем составе *, которое включено в "Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации N 681 от 30 июня 1998 года (в редакции Постановления Правительства РФ от 12 октября 2015 года N 1097), отнесено к психотропным веществам, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 1.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса РФ", образует крупный размер. Указанное вещество он (К.) с целью реализации своего преступного умысла незаконно хранил при себе в двух вышеуказанных свертках из фрагмента полимерного материала, расфасованные и готовые к продаже, с целью последующего незаконного сбыта вплоть до 02 часов 30 минут 30 декабря 2015 года, когда, находясь в качестве пассажира в автомашине "такси" марки "*" *, под управлением ранее ему незнакомого В. по проспекту Мира г. Москвы, около *, был задержан сотрудниками полиции, в связи с чем довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку указанные выше психотропные вещества, расфасованные в два свертка, находившиеся в его (К.) рюкзаке, были обнаружены в ходе осмотра места происшествия, произведенного 30 декабря 2015 года по адресу: *, и изъяты из незаконного оборота.

В судебном разбирательстве К. виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе защитник Б. считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку свидетели не подтверждают наличие у К. умысла на сбыт наркотического вещества, Ковалевский утверждает, что хранил его для личного употребления. Защитник просит приговор изменить: переквалифицировать действия Ковалевского на ст. 228 ч.2 УК РФ и смягчить наказание с учетом данных о его личности и отношения к содеянному.

В апелляционной жалобе осужденный К. считает приговор чрезмерно суровым, полагая, что суд необъективно подошел к рассмотрению дела, указывает, что признался в содеянном, не препятствовал следствию и в ходе судебного разбирательства не наставал на явке свидетелей, а суд не учел это в качестве смягчающего обстоятельства и способствования раскрытию преступления. Осужденный просит применить ст.61,64 УК РФ и смягчить ему наказание.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор подлежащим изменению, апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

Вывод суда о виновности К. в инкриминируемом ему деянии основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Суд первой инстанции проверил имеющиеся по делу доказательства: рапорт об обнаружении признаков преступления командира отделения 1 взвода 1 роты 1 ОБ ОМОН ГУ МВД России по г. Москве К. от 30.12.2015 г., из которого следует, что им совместно с Б. по адресу: г. Москва, Проспект Мира, в районе дома 92, стр. 7, по подозрению в совершении преступления был задержан К., у которого в рюкзаке, находящемся при нем, были изъяты два свертка с психотропным веществом - * (т.1 л.д. *); протокол осмотра места происшествия от 30.12.2015 г., согласно которому в ходе осмотра места происшествия, расположенного по адресу: *, *, по подозрению в совершении преступления был задержан К., у которого при личном досмотре в рюкзаке, находящемся при нем, были обнаружены два свертка с порошкообразным веществом, которые были изъяты (*); заключение эксперта N 12 от 19.01.2016 г. согласно которому вещества общей массой * гр. из двух свертков, изъятые в ходе осмотра места происшествия, содержат в своем составе психотропное вещество - *. Указанная масса сухого остатка вещества определена после высушивания (т.*); протокол осмотра от 25.01.2016 г., согласно которому осмотрены два бумажных конверта, со свертками, изъятыми в ходе осмотра места происшествия у К., внутри которых находятся вещества. Конверты заклеены и повреждений не имеют (*); показания свидетеля В., согласно которым, что он работает водителем такси. 29.12.2015 г. по адресу* к нему сели трое ранее незнакомых ему (В) молодых человека, сказав, что им необходимо проехать в соседний дом, на пересечение *, а после чего необходимо будет проехать в район ВДНХ г. Москвы. Севшие в такси молодые люди при себе имели ручную кладь. Один из пассажиров, у которого была ручная кладь, сел на переднее сиденье транспортного средства, а двое - на заднее сиденье. После начала движения по указанию впереди сидящего пассажира они проследовали в соседний двор, предположительно по адресу: г*. По просьбе того же пассажира он (В.) остановился напротив крайнего подъезда вышеуказанного дома, после чего впереди сидящий пассажир вышел из машины и вошел в подъезд. Через одну - две минуты он вернулся и по указанию пассажира, сидящего на заднем сиденье, они проследовали в сторону *. Подъехав по адресу: *, один из сидящих на заднем сидении пассажиров вышел. Далее он (В.) и двое оставшихся пассажиров проследовали по адресу: *, без указания конкретного дома. На третьем транспортном кольце при съезде на проспект Мира его (В) автомобиль был остановлен сотрудниками полиции. Он (В) вышел из машины и направился в сторону сотрудника полиции, приготовив к проверке документы, после чего его попросили открыть багажник. Одновременно с этим другие сотрудники полиции подошли к пассажирам. Пассажир, который сидел на переднем сидении, вышел на улицу из машины, сотрудники полиции попросили его открыть рюкзак и показать вещи, которые в нем находятся. В ходе осмотра вещей, находящихся в рюкзаке, сотрудники полиции увидели подозрительный сверток и задали вопрос гражданину о содержимом данного свертка, на что тот ответил, что он не знает, что это, и это ему не принадлежит. Второму пассажиру задали вопрос, знает ли он своего попутчика, у которого в рюкзаке найден сверток, на что тот неуверенно пожал плечами, тем самым отрицая факт знакомства, несмотря на то, что в ходе поездки они общались между собой как достаточно долго знающее друг друга знакомые. Далее сотрудники полиции вызвали группу СОГ ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы. В последующем он (В) проследовал в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы, где узнал имена пассажиров его автомобиля, а именно: С., и второго пассажира, который сидел на переднем пассажирском сидении - К. (т.1 л.д.*); показания свидетеля К., согласно которым он состоит в должности командира отделения 1 о/б 1 роты 1 взвода ОМОН ГУ МВД России по г. Москве. 30.12.2015 г. он, совместно с Б. и сотрудниками ДПС несли службу в ночное время в районе станции метро "Рижская" в г. Москве, где сотрудниками полиции был остановлен автомобиль марки "*", в котором помимо водителя находились два пассажира, одним из которых был К., он располагался на переднем пассажирском сидении. У К. находился рюкзак черного цвета. Сотрудник ДПС начал проверять документы у водителя данного автомобиля, а он (К) вместе с Б. подошли к пассажирам. Учитывая, что К. заметно нервничал, ему был задан вопрос, имеются ли у него запрещенные на территории РФ предметы, и что находится у него в рюкзаке, на что К. ответил, что запрещенных предметов у него не имеется. Далее при проверке содержимого рюкзака, в нем были обнаружили два свертка из материала черного цвета с прессованным, влажным веществом, имеющим специфический запах, после чего на место происшествия была вызвана следственно-оперативная группа; показания свидетеля Б., согласно которым, он состоит в должности инспектора 1 о/б 1 роты ОМОН ГУ МВД России по г. Москве. 30.12.2015 г. он, совместно с К. и сотрудниками ДПС несли службу в районе станции метро "Рижская" в г. Москве, где был остановлен автомобиль темного цвета, в котором помимо водителя находились два пассажира, одним из которых был К., который располагался на переднем пассажирском сидении, и между коленями у которого находился рюкзак черного цвета. Сотрудник ДПС начал проверять документы у водителя данного автомобиля, а он (Б.) вместе с К. стали проверять пассажиров. В рюкзаке К. были обнаружили два свертка из материала черного цвета с веществом, имеющим специфический запах, после чего на место происшествия была вызвана следственно-оперативная группа; показания свидетеля С., согласно которым с К. он состоит с ним в дружеских отношениях и 29.12.2015 г. они (после совместного распития спиртных напитков поехали домой к К. на такси. В такси К. сел на переднее пассажирское сиденье, а он (С) и Александр сели на заднее пассажирское сиденье. Сев в автомобиль, К. сказал, что ему необходимо проехать в соседний дом. Подъехав к дому, К. вышел из автомобиля и зашел в первый подъезд, примерно через минут 5 вернулся, пояснив, что ему нужно было с кем-то встретиться. Далее по просьбе А. они поехали на *, где они высадили А., а далее он (С) и К. поехали домой к последнему. По пути следования, на третьем транспортном кольце, при съезде на проспект Мира автомобиль такси был остановлен сотрудниками полиции. Водитель вышел из машины и направился в сторону сотрудника полиции, приготовив к проверке документы. Одновременно с этим другие сотрудники ОМОН подошли к нему (С) и К., попросили предъявить документы, удостоверяющие личность. После чего сотрудники полиции спросили, имеются ли у них с К. предметы, запрещенные в гражданском обороте, на что они ответили, что таковых предметов не имеют. После этого сотрудники полиции предложили им показать свои личные вещи. Далее, в ходе осмотра рюкзака, принадлежащего К., сотрудники полиции увидели подозрительный сверток, по поводу которого К. сказал, что не знает, что это, и ему это не принадлежит. Далее сотрудники полиции вызвали группу СОГ ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы, по прибытии которой были проведены необходимые следственные действия с участием понятых, после чего его и К. доставили в ОМВД России по Мещанскому району г.Москвы (*); показания свидетеля М., согласно которым он состоит в должности дознавателя ОД ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы. 29 декабря 2015 года он заступил на суточное дежурство в составе СОГ ОМВД России до Мещанскому району г. Москвы. Примерно в 04 часа 50 минут поступило сообщение из дежурной части ОМВД России по Мещанскому району г.Москвы о совершении преступления по адресу: *, а именно, о незаконном обороте психотропных веществ. Прибыв по указанному адресу, совместно со специалистом А. и оперуполномоченным ОУР ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы Д., он (М.) произвел в присутствии двух понятых осмотр места происшествия - автомашины марки "*", черного цвета, г.н.з. *, и участка прилегающей местности, в ходе которого предметов и веществ, запрещенных к свободному обороту на территории РФ, обнаружено не было. Недалеко от указанного автомобиля находились К. и С., перед которыми на асфальте располагались рюкзаки черного цвета. Далее в рюкзаке, который лежал напротив К., были обнаружены, помимо личных вещей, два свертка с веществом, которые были изъяты, раздельно упакованы, на упаковках он (М.), понятые и участвующие лица поставили свои подписи. По данному факту был составлен протокол, в котором все участвующие лица поставили свои подписи (т.1 л.д.*); показания свидетеля Д., согласно которым он состоит в должности оперуполномоченного ОУР ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы. 29 декабря 2015 года примерно в 04 часа 50 минут поступило сообщение из дежурной части ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы о совершении преступления по адресу: г. Москва, проспект Мира, д. 92, а именно, о незаконном обороте психотропных веществ. Прибыв по указанному адресу, совместно со специалистом А. и дознавателем ОД ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы М., дознаватель произвел в присутствии двух понятых осмотр места происшествия - автомашины марки "*", черного цвета, г.н.з. *, и участка прилегающей местности. Недалеко от указанного автомобиля находились К. и С., перед которыми на асфальте располагались рюкзаки черного цвета. Далее в рюкзаке, который лежал напротив К., были обнаружены, помимо личных вещей, два свертка с веществом, которые были изъяты, раздельно упакованы, на упаковках дознаватель, понятые и участвующие лица поставили свои подписи. По данному факту был составлен протокол, в котором все участвующие лица поставили свои подписи (т.1 л.д.*); показания свидетеля Г., согласно которым 30.12.2015 г. примерно в 05 часов 10 минут в районе дома N 92 по проспекту Мира в г. Москве сотрудниками полиции ему было предложено принять участие в качестве понятого при осмотре места происшествия. После этого они проследовали к автомашине марки "*", черного цвета, г.н.з. *, около которой находился дознаватель, сотрудники полиции, а также водитель указанного автомобиля В., второй понятой и эксперт-криминалист. Далее ему (Г), В. и второму понятому были разъяснены их права и обязанности. Затем в его (Г) присутствии, в присутствии второго понятого и В., дознавателем был произведен осмотр автомашины марки "*", в которой предметов и веществ, запрещенных к свободному обороту на территории РФ, обнаружено не было. Примерно в десяти метрах от указанного автомобиля находились ранее ему незнакомые К. и С., перед которыми на асфальте находились рюкзаки. В дальнейшем в рюкзаке, который лежал напротив К., были обнаружены, помимо прочих личных вещей, два свертка с веществом, которые были изъяты, упакованы в разные упаковки, на которых он (Г) и второй понятой поставили свои подписи. По данному факту был составлен протокол, в котором все участвующие лица расписались (л.д. *); показания свидетеля К., согласно которым он состоит в должности оперуполномоченного ОУР ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы. 30 декабря 2015 года в присутствии двух приглашенных понятых Г. и Ш. им был проведен личный досмотр К., в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты денежные средства, мобильный телефон с сим-картой оператора сотовой связи "*", инсулиновый шприц и складной металлический нож, которые затем были упакованы, опечатаны, скреплены подписями понятых (*).

Допрошенный в судебном разбирательстве К. показал, что в ночь с 28 на 29 декабря 2015 года купил через сеть Интернет *общей массой * г. за * рублей, перечислив указанные денежные средства продавцу через киви-кошелек, после чего 28-29 декабря 2015 г. забрал сверток из закладки, на *, под мостом, по месту жительства по адресу: *, пересыпал из общего свертка часть *в другой, меньший по размеру сверток, для удобства употребления, после этого сверток с психотропным веществом примерно два дня находился по месту его жительства, а 30.12.2015 года он, взяв рюкзак, в котором находилось психотропное вещество, поехал к друзьям, с которыми совместно распивал спиртные напитки, затем вызвали такси, и на нем направились к нему по месту жительства. В районе Рижского вокзала автомобиль остановили сотрудники полиции. На вопрос одного из сотрудников полиции, что за сверток находится в его рюкзаке, он (Ковалевский), испугавшись, ответил, что этот сверток ему не принадлежит.

Суд первой инстанции дал исследованным доказательствам надлежащую оценку, признав доказательства обвинения относимыми, достоверными, допустимыми и в совокупности подтверждающими вину К.

У судебной коллегии отсутствуют основания не соглашаться с данной оценкой доказательств и выводами суда.

Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Доказательства этих обстоятельств и обоснование выводов суда приведены судом в приговоре. Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст.17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. Суд указал: по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Принимая во внимание фактические обстоятельства, установленные в судебном заседании суда первой инстанции из представленных сторонами доказательств, поскольку стороны согласились рассмотреть дело без проверки доказательств судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями ст.389.13 ч.7 УПК РФ, судебная коллегия находит обоснованными выводы суда о достоверности и допустимости доказательств обвинения и достаточности их для вывода о виновности К. в совершении преступления.

В судебном разбирательстве были проверены показания К., который отрицал наличие у него умысла на сбыт психотропного вещества, и отвернуты судом как недостоверные, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств. В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными ссылки в апелляционной жалобе защитника на показания К.

Судебная коллегия находит обоснованными выводы суда о наличии у К. умысла на незаконный сбыт изъятого у него психотропного вещества, принимая во внимание количество изъятого у него *, его расфасовку, и поведение К., которое усматривается из показаний свидетелей обвинения, приведенных ранее.

Однако, судебная коллегия находит, что при описании преступного деяния суд ошибочно указал о наличии у К. умысла на незаконный сбыт психотропного вещества в особо крупном размере.

Так в судебном разбирательстве, государственный обвинитель просил переквалифицировать действия К. со ст. 30 ч.3, 228-1 ч.5 УК РФ на ст. 30 ч.3, 228-1 ч.4 п.г УК РФ и, как усматривается из приговора, суд согласился с его мнением, приняв во внимание, что по заключению эксперта, вес изъятого у К. психотропного вещества - * после высушивания составил *., что в соответствии с положениями постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 является крупным размером, вследствие чего суд квалифицировал действия Ковалевского А.А. как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный в крупном размере. Таким образом, изложение содержания умысла К. при описании преступления не соответствует выводам суда в этой части.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым в соответствии со ст.389.16 УПК РФ в этой части приговор изменить: в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступления указать, что умысел К. был направлен на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.

Доводы прокурора, высказанные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о внесении в приговор уточнений в части указания мнения государственного обвинителя о переквалификации действий К. судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. допущенная в данной части техническая ошибка в приговоре является очевидной и не повлияла на законность и обоснованность приговора, в связи с чем не требуется внесения изменений в приговор в этой части.

Судебная коллегия считает, что судом правильно квалифицированы действия осужденного К. по ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п.г УК РФ. Выводы суда в этой части соответствуют установленными фактическим обстоятельствам преступления и положениям уголовного закона. В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными доводы апелляционной жалобы защитника и высказанные в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы осужденного о переквалификации его действий на ст.228 ч.2 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, судебная коллегия не усматривает. Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Судебная коллегия не усматривает по делу каких-либо обстоятельств, указывающих на необъективность суда, в связи с чем находит необоснованными доводы апелляционной жалобы осужденного и в этой части.

По делу отсутствуют какие-либо нарушения уголовного закона, влекущие отмену или изменение приговора, в том числе в части определения вида и размера, назначенного осужденному наказания.

Судебная коллегия находит доводы апелляционных жалоб о несправедливости приговора необоснованными и считает, что наказание К. назначено судом с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств его совершения, данных о личности осужденного, смягчающего наказание обстоятельства, установленных в судебном разбирательстве и указанных в приговоре, в том числе и тех, на которые ссылаются в апелляционных жалобах осужденный и его защитник, и является справедливым.

Судебная коллегия находит, что в приговоре правильно отражена позиция К., занятая им в судебном разбирательстве по отношению к предъявленному ему обвинению, в связи с чем находит необоснованными ссылки в его апелляционной жалобе на признание вины, а также на способствование расследованию и раскрытию преступления, т.к. таких обстоятельств по делу не установлено.

Судебная коллегия находит обоснованными выводы суда о невозможности применения к К. ст.64 УК РФ, и также не усматривает по делу основании для применения данной нормы закона либо смягчения наказания, как просят об этом в апелляционных жалобах осужденный и его защитник.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

определила:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 29 марта 2016 года в отношении К. изменить:

в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступления указать, что умысел К. был направлен на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере;

в остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника Б., осужденного К.- без удовлетворения.

Судьи: