Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 30 ноября 2016 г. по делу N 33а-2036/2016

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 30 ноября 2016 г. по делу N 33а-2036/2016

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего -

Василенко И.И.,

судей

Гришина С.В. и Меркулова Д.В.,

при секретаре судебного заседания Ирининой Д.З.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административного истца - ФИО6 на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 5 июля 2016 г., которым отказано в удовлетворении заявленных "данные изъяты" Магомедкеримовым З.Н. требований об оспаривании действий командира войсковой части N, связанных с досрочным увольнением истца с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Василенко И.И., изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры ЮВО "данные изъяты" Арефьева М.С., полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N Магомедкеримов З.Н. за совершение грубого дисциплинарного проступка, выразившегося в отсутствии ДД.ММ.ГГГГ в воинской части без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, привлечён к дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

В порядке реализации этого взыскания приказом того же должностного лица от ДД.ММ.ГГГГ N (по личному составу) Магомедкеримов З.Н. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, а приказом от ДД.ММ.ГГГГ N (по строевой части) он исключён из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ

Магомедкеримов З.Н. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать названные приказы незаконными, обязать командира войсковой части N их отменить, восстановить его на военной службе в прежней или равной воинской должности, обеспечив положенными видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения.

Гарнизонным военным судом в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе представитель административного истца просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование автор жалобы указывает, что Магомедкеримов З.Н. дисциплинарных проступков не совершал, условия контракта о прохождении военной службы не нарушал, добросовестно исполнял возложенные на него обязанности, по службе характеризовался положительно, что подтверждается наличием у него государственных и ведомственных наград, а также выплатой до увольнения с военной службы премии за добросовестное и эффективное исполнение должностных обязанностей. Суд не учёл, что командование не представило доказательств его отсутствия ДД.ММ.ГГГГ в воинской части без уважительных причин более четырёх часов подряд, а материалы о грубом дисциплинарном проступке не содержат достаточных данных, подтверждающих совершение им указанного проступка, так как при проведении разбирательства конкретные обстоятельства совершения заявителем проступка не устанавливались, очевидцы не опрашивались. Судом также не были допрошены в качестве свидетелей сослуживцы заявителя об обстоятельствах, касающихся его присутствия или отсутствия на службе в вышеуказанный день. Кроме того, материалы разбирательства составлены должностными лицами воинской части, которые заинтересованы в исходе дела, ввиду чего они не могли быть положены в основу судебного решения. Объяснения военнослужащих ФИО5, ФИО4 и ФИО1 о том, что Магомедкеримов З.Н. ДД.ММ.ГГГГ отсутствовал в воинской части более четырёх часов подряд не могли быть приняты судом во внимание, поскольку из них не усматривается, каким образом данным военнослужащим стало известно об отсутствии заявителя, в какое конкретно время он отсутствовал, каким образом осуществлялись его поиски. Показания ФИО1 о том, что ДД.ММ.ГГГГ должностные лица воинской части разыскивали Магомедкеримова З.Н. и на его мобильный телефон осуществлялись звонки с целью определения его местонахождения, не соответствуют действительности. При этом допрошенный судом в качестве свидетеля ФИО3, являющийся непосредственным начальником заявителя, показал, что не помнит случая, чтобы Магомедкеримов З.Н. когда-либо отсутствовал на службе более четырёх часов подряд и при этом осуществлялся его розыск, а в последующем проводилось разбирательство. Однако суд эти свидетельские показания необоснованно отвергнул, приняв во внимание показания свидетеля ФИО1, которые являются противоречивыми и несогласованными. Не были представлены ответчиком суду и распечатки телефонных звонков ФИО1, утверждавшего, что он звонил Магомедкеримову З.Н. ДД.ММ.ГГГГ Представленная суду копия служебной карточки заявителя сфальсифицирована, а содержащаяся в листе ознакомления подпись Магомедкеримову З.Н. не принадлежит и визуально отличается от подписи, выполненной им в других документах, имеющихся в материалах дела. Также перед увольнением с заявителем не была проведена беседа, а приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N (по личному составу) издан в период нахождения Магомедкеримова З.Н. в отпуске, что свидетельствует о его незаконности.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведённые в апелляционной жалобе, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из пункта 2 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и Перечня грубых дисциплинарных проступков военнослужащих, содержащегося в приложении N 7 Дисциплинарного устава Вооружённых Сил Российской Федерации, отсутствие военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в воинской части или установленном за пределами воинской части месте военной службы без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени относится к числу грубых дисциплинарных проступков.

Согласно ст. 28.6 и 28.8 названного Федерального закона и ст. 81, 82 Дисциплинарного устава Вооружённых Сил Российской Федерации при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности выяснению подлежит событие дисциплинарного проступка (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения). По каждому факту совершения военнослужащим дисциплинарного проступка, проводится разбирательство, которое предшествует принятию командиром (начальником) решения о применении к подчинённому военнослужащему дисциплинарного взыскания. В ходе разбирательства должны быть собраны доказательства, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, подлежащие выяснению при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности. Материалы разбирательства о грубом дисциплинарном проступке оформляются только в письменном виде.

По окончании разбирательства составляется протокол о грубом дисциплинарном проступке. Военнослужащему, в отношении которого составлен протокол о грубом дисциплинарном проступке, должна быть предоставлена возможность дать объяснения и ознакомиться с протоколом.

При назначении дисциплинарного взыскания учитываются характер дисциплинарного проступка, обстоятельства и последствия его совершения, форма вины, личность военнослужащего, совершившего дисциплинарный проступок, обстоятельства, смягчающие и отягчающие дисциплинарную ответственность.

Эти требования действующего законодательства командованием выполнены.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ДД.ММ.ГГГГ заявитель без уважительных причин отсутствовал на службе более четырёх часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени.

Обстоятельства совершения этого грубого дисциплинарного проступка установлены в ходе надлежащим образом проведённого служебного разбирательства, подтверждаются рапортом майора ФИО2, а также объяснениями майора Завогороднего К.А., старшего лейтенанта ФИО5 и младшего сержанта ФИО1 По результатам проведённых служебных разбирательств ФИО2 составлены заключение и протокол о грубом дисциплинарном проступке.

При этом из материалов дела видно, что при проведении служебного разбирательства заявитель отказался от дачи объяснений по поводу совершенного грубого дисциплинарного проступка, а также от подписания протокола о совершении этого проступка, что подтверждается соответствующим актом.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля ФИО1 подтвердил изложенные в материалах разбирательства обстоятельства совершения заявителем проступка и показал, что ДД.ММ.ГГГГ после отказа Магомедкеримову З.Н. в убытии из подразделения по личным обстоятельствам, около "данные изъяты" было выявлено его отсутствие на территории воинской части, куда он вернулся после "данные изъяты". Подписать протокол о грубом дисциплинарном проступке и дать объяснения по поводу отсутствия на службе ответил отказом.

Показания указанного свидетеля последовательны и согласуются с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела. Не противоречат они и показаниям свидетеля ФИО3, который не смог дать конкретных пояснений, касающихся ДД.ММ.ГГГГ При этом его показания о том, что он не помнит, чтобы заявитель отсутствовал на службе, не опровергает факта отсутствия Магомедкеримова З.Н. на службе более четырёх часов подряд в указанную дату. Каких-либо неприязненных отношений между ФИО1 и Магомедкеримовым З.Н. или иной заинтересованности в таких показаниях в суде не установлено и из материалов дела не усматривается.

Вопреки изложенным в жалобе доводам, разбирательство было проведено в установленном действующим законодательством порядке уполномоченными должностными лицами и у суда первой инстанции отсутствовали основания не доверять объяснениям, полученным в ходе их проведения, а также омнования для вывода о том, что изложенные в них данные не соответствуют действительности.

Каких-либо доказательств, опровергающих вышеуказанные обстоятельства, Магомедкеримов З.Н. в суд не представил.

Приобщённые представителем заявителя к материалам дела распечатки детализации звонков не свидетельствуют о том, что Магомедкеримов З.Н. не совершил дисциплинарного проступка и что командованием не предпринимались попытки до него дозвониться. Так как заявитель на телефонные звонки не отвечал, эти вызовы оператором сотовой связи не фиксировались. Более того, в суде ФИО1 показал, что проверка факта отсутствия Магомедкеримова З.Н. проводилась как на территории подразделения, так и в казарме, где он проживал. При таких обстоятельствах командование не было обязано осуществлять его розыск посредством телефонной связи.

Таким образом, командир войсковой части N с соблюдением соответствующего порядка правомерно издал приказ от ДД.ММ.ГГГГ N о привлечении заявителя к дисциплинарной ответственности за совершение грубого дисциплинарного проступка, выразившегося в его отсутствии ДД.ММ.ГГГГ на службе без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени.

В соответствии с п. "и" ст. 55 Дисциплинарного устава Вооружённых Сил Российской Федерации к солдатам, сержантам может быть применено дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

В п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" предусмотрено, что условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий, свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы, совершении одного из грубых дисциплинарных проступков либо совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий.

Следовательно, в соответствии с действующим законодательством военнослужащий может быть уволен с военной службы даже в случае совершения им одного грубого дисциплинарного проступка.

При этом законодательство о порядке прохождения военной службы не предусматривает необходимости проведения аттестации в отношении военнослужащих, досрочно увольняемых с военной службы в порядке дисциплинарного взыскания.

Изложенное согласуется с правовой позицией, содержащейся в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П.

При вышеизложенных обстоятельствах, а также с учётом того, что ранее заявитель привлекался к дисциплинарной ответственности за аналогичный грубый дисциплинарный проступок приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N, который он не обжаловал, совершение заявителем ДД.ММ.ГГГГ очередного грубого дисциплинарного проступка командованием обоснованно было расценено в качестве существенного нарушения условий контракта. В связи с этим дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта было применено к Магомедкеримову З.Н. правомерно.

Поэтому командир войсковой части N в пределах предоставленных ему полномочий издал законный приказ от ДД.ММ.ГГГГ N (по личному составу) об увольнении Магомедкеримова З.Н. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Предыдущие положительные характеризующие данные на заявителя не свидетельствуют о том, что в последующем он по своим деловым и личным качествам не мог перестать соответствовать требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу.

Проводимая перед увольнением беседа является не самоцелью, а способом выяснения и фиксации вопросов, подлежащих разрешению в связи с предстоящим увольнением военнослужащих с военной службы.

Следовательно, вопреки изложенным в жалобе доводам, в случае обоснованного увольнения военнослужащего в связи с невыполнением условий контракта, не проведение с ним беседы не является нарушением, влекущим восстановление такого военнослужащего на военной службе.

Издание приказа об увольнении в период нахождения Магомедкеримова З.Н. в отпуске его прав не нарушает.

Поскольку приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N (по строевой части) об исключении из списков личного состава воинской части Магомедкеримов З.Н. оспаривал только в связи с неправомерностью увольнения с военной службы, то отказ гарнизонного военного суда в удовлетворении требования об отмене этого приказа также является обоснованным.

Руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 5 июля 2016 г. по административному исковому заявлению Магомедкеримова З.Н. оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя административного истца - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи