Апелляционное определение Московского городского суда от 15 февраля 2016 г. N 10-529/16

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Федоровой С.В.,

судей - Лобочкиной В.И., Локтионовой Е.Л.,

при секретаре - Луконькиной И.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Бобек М.А.,

осужденного - Борисова В.М.,

защитника - адвоката Голубева А.А., представившего удостоверение N и ордер N от ,

представителя потерпевшего - Т.,

представителя потерпевшего - адвоката Запольского А.М., представившего удостоверение N и ордер N от ,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Голубева А.А на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 19 октября 2015 года, которым

Борисов В.М.,

осужден по ч.4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Борисову В.М. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен Борисову В.М. с года.

Борисову В.М. зачтено в срок отбывания наказания нахождение его под стражей с года по года.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах и о наложенном аресте на имущество Борисова В.М.

За ЗАО "Т." признано право на удовлетворение гражданского иска, с передачей вопроса о размере возмещения на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Федоровой С.В., выслушав пояснения - осужденного Борисова В.М. и адвоката Голубева А.А., мнение представителей потерпевшего - Т. и адвоката Запольского А.М., прокурора Бобек М.А. по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Борисов В.М. признан виновным в присвоении, то есть в хищении чужого имущества, вверенного виновному, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а именно в том, что он, являясь генеральным директором ЗАО "Т.", выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции вышеуказанного Общества, используя свое служебное положение, в период с года по года, вопреки законным интересам ЗАО "Т.", совершил присвоение денежных средств указанного Общества в общей сумме рублей, чем причинил материальный ущерб ЗАО "Т." на вышеуказанную сумму, что является особо крупным размером.

Преступление совершено в г.Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании, согласно приговора, осужденный Борисов В.М. свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Голубев А.А. высказывает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым. Ссылаясь на нормы действующего законодательства, автор жалобы высказывает мнение о том, что способом, описанным в предъявленном Борисову В.М. обвинении, им преступление не могло быть совершено. Раскрывая правовое понятие присвоения, указывает на то, что не было установлено безвозмездного, совершенного с корыстной целью, противоправного обращения Борисовым В.М. денежных средств, переданных ему по договорам займа и договорам участия в долевом строительстве жилого дома с гражданами Б., П., Т., С., М, Л., Г.. в свою пользу, против воли собственника - ЗАО "Т.", которое признано потерпевшим по данному делу. Также полагает, что суд пришел к безосновательному выводу о том, что Борисов В.М., заключая с перечисленными гражданами договоры участия в долевом строительстве жилого дома, не имел в установленном законом порядке правовых отношений, уполномочивающих ЗАО "Т." проводить строительство жилых домов на Мичуринском проспекте в г.Москве, ссылаясь на Распоряжение Правительства г.Москвы от года, на то, что был отмежеван земельный участок и выдан кадастровый паспорт, которые, по мнению автора жалобы, были проигнорированы. Приводит довод, что представленные доказательства свидетельствуют о том, что при заключении договоров с гражданами Борисов В.М. не имел корыстного мотива и умысла, направленного на присвоение денежных средств, полученных по договорам. Отмечает, что, поскольку общим являлось то обстоятельство, что заимодавцы вносили суммы по частям, а для продвижения инвестиционного проекта деньги нужны были срочно, то возникла необходимость внесения денежных средств, передаваемых семью заимодавцами вместе с другими привлеченными инвестициями через сторонние организации (по договорам займа денежные средства вместе с другими денежными средствами по гражданско-правовым договорам вносились в ООО "Г.", ООО "Н.", ООО "П.", ООО "Э.", ООО "Ю.", которые затем аккумулировались в ООО "С." и в качестве инвестиций возвращались в ЗАО "Т.", выступавшим заказчиком строительства жилых домов по адресу - г. Москва, ). Высказывает мнение о том, что показания свидетелей К. и М. не опровергают позицию осужденного, которая подтверждается банковской выпиской о движении денежных средств ЗАО "Т." о получении денежных средств указанным Обществом от ООО "С." в размере рублей. Считает, что данный довод защиты мог быть подтвержден или опровергнут только путем проведения судебной экономической экспертизы, ходатайство о проведении которой было судом оставлено без удовлетворения. Указывает на отсутствие в приговоре доказательств того, что денежными средствами от ООО "С." инвестировалось именно строительство торгово-делового центра на улице г. Москвы, а не строительство жилого дома по. Полагает, что при таких обстоятельствах, действия Борисова В.М. не образуют никакого состава преступления, т.к. в судебном заседании не были установлены ни корыстный мотив у Борисова В.М., ни умысел на хищение им денежных средств по договорам займа, ни противоправное обращение им денежных средств, полученным по этим договорам, в свою пользу. Обращает внимание, что все лица, которые заключали с Борисовым В.М. договора беспроцентного займа, считают, что действия осужденного преступными не являются, ссылаясь на то, что они заключали данные договора не лично с Борисовым В.М., а с ЗАО "Т.", а денежные средства они передали в ЗАО "Т." под реализацию конкретных условий - приобретения квартир, строительством которых занималось указанное Общество.

Автор жалобы полагает, что, поскольку никто, кроме Л., не предъявил требования к ЗАО "Т." о возврате денежных средств по договорам займа, то указанной организации, как потерпевшей, ущерб не причинен, несмотря на заявленный гражданский иск по делу. Помимо этого, отмечает, что для присвоения денежных средств они должны находиться в собственности у законного владельца, в то время как в приговоре указано, что полученные денежные средства от семи указанных заимодавцев по договорам не поступали ни на счет, ни в кассу ЗАО "Т.", что, по мнению автора жалобы, позволяет прийти к выводу о невозможности присвоения того, что не находилось в собственности указанного Общества, и таким образом ущерб причинен не был, в связи с чем в действиях Борисова В.М. отсутствует состав преступления. Критически оценивает показания свидетеля М. полагая, что они противоречат другим исследованным доказательствам, ссылаясь при этом на ряд документов, в том числе на решения Арбитражных судов, а также на ряд предпринятых со стороны ЗАО "Т." действий, направленных на исполнение изданных распорядительных документов Правительства г.Москвы.

Высказывает несогласие с выводами суда об использовании осужденным в целях присвоения денежных средств оттиска печати ЗАО "Т.", ранее не использовавшейся при ведении финансово-хозяйственной деятельности Общества, отмечая, что ни одним законодательным актом не регламентировано количество печатей в Обществе, несмотря на заключение проведенной криминалистической технической экспертизы о том, что вышеназванный оттиск печати ЗАО "Т." не соответствовал оттиску печати, используемой в ЗАО "Т." при совершении Обществом финансово-хозяйственных операций. Полагает, что дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, принимая во внимание допущенные судом нарушения при представлении стороной защиты доказательств, поскольку заявленные ходатайства о приобщении к делу ряда документов в подтверждение позиции Борисова В.М. были судом отклонены, чем, по мнению автора жалобы, был нарушен принцип равенства сторон. Кроме того, указывает на то, что в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства суд в приговоре не обосновал мотивы, по которым отверг доказательства, представленные стороной защиты, а допущенные нарушения норм материального и процессуального права привели к вынесению незаконного и необоснованного приговора.

Автор жалобы также считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости, ссылаясь на положения закона, регламентирующие порядок и основания назначения наказания, указывает на то, что суд не мотивировал свой вывод о том, что Борисов В.М. должен быть изолирован от общества, несмотря на указание в приговоре о том, что Борисов В.М. положительно характеризуется, . Приводя в жалобе положительные данные о личности осужденного, обращает внимание на наличие у него , что было учтено судом в качестве смягчающих обстоятельств, при этом отягчающие обстоятельства отсутствуют. Полагает, что суд не учел влияния назначенного Борисову В.М. наказания на его исправление. Просит приговор отменить, прекратить уголовное преследование Борисова В.М. на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием в его действиях состава преступления, в ином случае, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель прокуратуры ЗАО г.Москвы Андреева А.В. считает, что доводы, изложенные в ней, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат, а приговор в отношении Борисова В.М. вынесен законно и обоснованно, квалификация действий последнего и мера назначенного наказания соответствует требованиям закона, тяжести совершенного преступления, а так же личности осужденного, выводы суда о виновности Борисова В.М. полностью подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана правильная правовая оценка. Полагает, что оснований для применения положений ст.ст.15,73 УК РФ не имеется, также как и оснований для смягчения наказания. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный Борисов В.М. и адвокат Голубев А.А. доводы апелляционной жалобы поддержали, просили ее удовлетворить, приговор отменить, прекратить уголовное преследование Борисова В.М. на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием в его действиях состава преступления, либо назначить Борисову В.М. наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Кроме того, осужденный полагает, что с учетом данных о его личности, , имеются исключительные обстоятельства, а также высказал мнение о том, что данное дело носит заказной характер со стороны нового руководства ЗАО "Т.".

В судебном заседании представители потерпевшего - адвокат Запольский А.М. и Т. просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения, считая его законным и обоснованным. Адвокат Запольский А.М. полагает, что не имеется оснований для снижения назначенного осужденному наказания, а также для применения положений ст.73 УК РФ.

Прокурор Бобек М.А. просила приговор оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, назначенное наказание справедливым и соразмерным содеянному, апелляционную жалобу просила оставить без удовлетворения.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного Борисова В.М. в совершении инкриминируемого ему преступления, вопреки доводам жалобы, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденного подтверждается:

- показаниями представителя потерпевшего Т., состоящего в настоящее время в должности ЗАО "Т.", сообщившего об организационно-распорядительных и административно хозяйственных функциях, которые были возложены на Борисова В.М. до года Уставом Общества, как на генерального директора, и подтвердившего факт заключения Борисовым В.М. в период годов договоров беспроцентного займа с Б., П., Т., С., М., Л., Г, а также факт выдачи Борисовым В.М. указанным лицам квитанций к приходным кассовым ордерам на суммы, отраженные в договорах, обратив внимание на то, что в договорах и квитанциях были проставлены оттиски печати, не используемой в финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "Т.", при этом данные договора никакой регистрации в финансовых документах ЗАО "Т." не проходили, а принятые по квитанциям денежные средства ни в кассу ЗАО "Т.", ни на расчетный счет Общества не поступали, т.е. денежные средства на общую сумму рублей фактически были присвоены Борисовым В.М. и использовались им в личных целях. Представитель потерпевшего пояснил, что в ЗАО "Т." никогда в качестве инвесторов не привлекались физические лица, при этом, денежные средства, поступающие в ЗАО "Т." из ООО "С.", поступали исключительно на цели в рамках инвестиционного договора по строительству Торгово-делового Центра на г.Москвы, а не на строительство домов по адресу: г.Москва, ;

- показаниями свидетелей - сотрудников ЗАО "Т." - Е., работавшей в должности, Л., работавшей в должности, С., работавшей в должности, и К., работавшей в должности, согласно которым по приходным кассовым ордерам денежных средств от физических лиц - Б., П., Л., Т., С., М., Г. в кассу Общества никогда не поступало, генеральный директор Борисов В.М. никаких денежных средств в кассу ЗАО "Т." и на расчетный счет ЗАО "Т." не вносил.

Кроме того, свидетель Л. пояснила, что договора (предварительного) участия в долевом строительстве жилого дома и договора беспроцентного займа она не готовила, так как это не входило в ее должностные обязанности, данными вопросами должен был бы заниматься юрист, а о том, что Борисовым В.М. были заключены договоры займа с физическими лицами, она узнала только в года.

При проведении очной между свидетелем Л. и обвиняемым Борисовым В.М., свидетель полностью подтвердила свои показания, изобличающие Борисова В.М. в совершении преступления (т. л.д. );

Свидетель К.также дополнительно пояснила, что лимит кассы составлял рублей, ЗАО "Т." никогда не привлекало денежные средства физических лиц, ни в одном из указанных приходных кассовых ордеров ее подписи нет, а лица, указанные в данных ордерах, ей неизвестны, они никогда не вносили при ней деньги в кассу ЗАО "Т." или на расчетные счета ЗАО "Т.". В рамках инвестиционного договора между ООО "С." и ЗАО "Т." из ООО "С." поступали денежные средства, но данные денежные средства поступали на целевое использование в рамках строительства Торгово-делового Центра в г.Москве;

- показаниями свидетеля М.- акционера ЗАО "Т.", сообщившего об обстоятельствах, при которых Обществу стало известно о судебном решении по взысканию с Общества в пользу Л. денежных средств, а также об обстоятельствах, при которых генеральный директор ЗАО "Т." Борисов В.М. при допросе в присутствии акционеров у нотариуса сообщил, что им с семью гражданами, в том числе с Л. были оформлены договоры займа, которые являются формальным переоформлением его личных долгов перед этими гражданами, при этом реально денежные средства ни в кассу Общества, ни на расчетные счета Общества не вносились, а полученные им (Борисовым) от граждан денежные средства были израсходованы в личных целях. Свидетель также показал, что ЗАО "Т." в своей работе никогда не привлекало инвестиций от физических лиц, ни на одном собрании акционеров не ставился вопрос о привлечении инвестиций от физических лиц, о заключении договоров беспроцентного займа с физическим лицами в финансовых документах сведений не было, как не было информации о том, что с физическими лицами были заключены предварительные договора участия в долевом строительстве по адресу: г.Москва, а строительство по указанному адресу ЗАО "Т." не осуществлялось, необходимых документов для начала строительства не имелось, лично ему не было известно, что в Обществе имеется вторая печать, которой пользовался Борисов В.М.

При проведении очной ставки между свидетелем М. и обвиняемым Борисовым В.М., свидетель полностью подтвердил свои показания, изобличающие Борисова В.М. в совершении преступления (т. л.д.);

- показаниями свидетеля Л. о том, что ею и ЗАО "Т." в лице генерального директора Борисова В.М., по предложению последнего, был заключен договор беспроцентного займа и предварительный договор участия в долевом строительстве жилого дома, в связи с чем она передала Борисову В.М. денежные средства в общей сумме рублей, что подтверждается выданными ей квитанциями к приходным кассовым ордерам, на которых стояли подписи, в том числе и Борисова В.М., и печать ЗАО "Т.";

- аналогичными показаниями свидетеля К. по обстоятельствам передачи Борисову В.М., как генеральному директору ЗАО "Т.", рублей и по обстоятельства заключения договора беспроцентного займа и предварительного договора участия в долевом строительстве жилого дома на имя Л.

При проведении очной ставки между свидетелем К. и обвиняемым Борисовым В.М., свидетель полностью подтвердил свои показания, изобличающие Борисова В.М. в совершении преступления (т. л.д.);

- показаниями свидетеля Р. по обстоятельствам оказания юридической помощи по подготовке документов с исковыми требованиями к ЗАО "Т." в связи с заключением Л. и ЗАО "Т." договора беспроцентного займа и предварительного договора участия в долевом строительстве жилого дома, в рамках которых были переданы денежные средства в сумме рублей, и по которым обязательства выполнены не были, в итоге исковые требования Лукьяненко С.Н. в судебном порядке были удовлетворены;

- показаниями свидетелей С., Б., Т., М. об обстоятельствах заключения между ними и ЗАО "Т.", в лице генерального директора Борисова М.В., по предложению последнего, предварительных договоров участия в долевом строительстве по Мичуринскому проспекту в г.Москве, а так же договоров беспроцентного займа: с С. на сумму рублей, с Б. на сумму рублей, Т. на сумму рублей, М. на сумму рублей, подтвердивших факт передачи лично Борисову В.М. в рамках указанных договоров денежных средств и получения от Борисова В.М. квитанций к приходным кассовым ордерам, на которых стояли соответствующие подписи и печать ЗАО "Т.", в дальнейшем обязательства выполнены не были и деньги не возвращены;

- показаниями свидетеля Г. об обстоятельствах заключения между ним и ЗАО "Т.", в лице генерального директора Борисова М.В., по предложению последнего, предварительных договоров участия в долевом строительстве по в г.Москве, а так же договоров беспроцентного займа на суммы рублей и рублей, подтвердившего факт передачи лично Борисову В.М. в рамках указанных договоров денежных средств и получения от Борисова В.М. квитанции и приходного кассового ордера;

- показаниями свидетеля Е., из которых усматривается, что у Борисова В.М., как физического лица, перед ним имелись долговые обязательства, по которым часть денежных средств Борисовым В.М. ему была возвращена, при этом Борисов В.М. ему пояснил, что возвращаемые денежные средства в сумме примерно рублей были получены им от физических лиц Л. и Б.

Вышеуказанные показания представителя потерпевшего и свидетелей, судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе:

- актом проверки кассовых книг ЗАО "Т." за года, в соответствии с которым денежные средства от граждан: Г., Т., С., М. и Л. в кассу общества не вносились;

- ответом Комитета государственного строительного надзора г.Москвы, в соответствии с которым разрешение на строительство и на ввод объекта строительства по адресу: город Москва, , не оформлялось и не выдавалось, застройщик с заявлением о выдаче разрешения на строительство и на ввод объекта в эксплуатацию не обращался;

- иным документом, составленным нотариусом г.Москвы С. в присутствии М., С. и адвоката З., в котором зафиксированы пояснения Борисова В.М., подтвердившего, что им действительно были заключены договора займа с 7-ю физическими лицами, данные договора были заключены взамен рукописных расписок, полученные денежные средства в кассу или на расчетный счет ЗАО "Т." не поступали, в известность иных акционеров ЗАО "Т." об этом Борисов В.М. не ставил;

- копиями протоколов заседаний Градостроительно-земельной комиссии города Москвы от года и от года, согласно которым принято решение о прекращении реализации инвестиционного проекта по адресу: город Москва,

- договорами беспроцентного займа, заключенными между ЗАО "Т.", в лице генерального директора Б., и Л., Б., Т., С., М., Гр.;

- квитанциями к приходным кассовым ордерам о получении ЗАО "Т." денежных средств на основании договоров беспроцентного займа от физических лиц - Л., Б., Т., С., М., Г.;

- заключением эксперта, согласно выводов которого: "Подпись, изображение которой расположено в строке "Кассир" в копии квитанции к приходному кассовому ордеру о получении денежных средств от М. на сумму рублей от г. вероятно выполнена не Е., а другим лицом. Подпись, расположенная в строке "Кассир" в квитанции к приходному кассовому ордеру о получении денежных средств от Л. на сумму рублей от г., вероятно, выполнена не К., а другим лицом с подражанием ее подписи. Подпись, расположенная в строке "Главный бухгалтер" в квитанции к приходному кассовому ордеру о получении денежных средств от Л. на сумму рублей от , вероятно, выполнена не К., а другим лицом с подражанием ее подписи";

- заключением эксперта, согласно выводов которого: "Оттиски и изображения оттисков гербовой печати от имени ЗАО "Т.", расположенные в представленных документах: договорах беспроцентного займа, заключенных между ЗАО "Т." и Л..; квитанции к приходному кассовому ордеру на сумму рублей (плательщик Л.); квитанции к приходному кассовому ордеру на сумму рублей (плательщик Л.); квитанции к приходному кассовому ордеру на сумму рублей (плательщик Л.); копии договора беспроцентного займа, заключенном между ЗАО "Т." и Г.; копии квитанции к приходному кассовому ордеру на сумму рублей (плательщик Г.); копии дополнительного соглашения N от года к Договору займа N от г.; копии договора беспроцентного займа, заключенном между ЗАО "Т." и Т.; копии квитанции к приходному кассовому ордеру на сумму рублей (плательщик Т.) копии дополнительного соглашения к Договору займа; копии договора беспроцентного займа, заключенном между ЗАО "Т." и М.; копии квитанции к приходному кассовому ордеру на сумму рублей (плательщик М.); копии дополнительного соглашения к Договору займа - нанесены не печатной формой гербовой печати ЗАО "Т.", экспериментальные оттиски которой представлены на экспертизу";

- протоколами выемки документов по всем счетам юридического лица ЗАО "Т." в КБ "А.", а также в ООО "У.которые были осмотрены, согласно полученным выпискам по счетам, денежные средства, полученные Борисовым В.М. от физических лиц, в кассу ЗАО "Т." не вносились и на расчетные счета ЗАО "Т." не поступали;

- выписками из протоколов годового общего собрания акционеров ЗАО "Т.", согласно которым Борисов В.М. был избран генеральным директором Общества с года, и копиями устава ЗАО "Т.";

- протоколом обыска, согласно которого по месту жительства Борисова В.М. были обнаружены и изъяты договоры, заключенные с Б., Т., С., Г., М. и Л., а также печать в оснастке ЗАО "Т.", которые были осмотрены;

- договорами (предварительными) участия в долевом строительстве жилого дома, заключенным между ЗАО "Т." в лице генерального директора Борисова В.М., и Б., Т., С., Г., М. и Л.;

- копией инвестиционного договора N от года с приложениями и дополнительным соглашением от года, заключенными между ЗАО "Т." (Заказчик-Застройщик) и ООО "С." (Инвестр), согласно которым инвестиционным объектом является Торгово-деловой центр (ТДЦ) по адресу: г.Москва, ул., а в дальнейшем полное инвестирование строительства данного объекта возложено на ООО "С."; Актом от года об исполнении указанного инвестиционного контракта, согласно которого взаимозачеты между сторонами произведены полностью, без финансовых претензий;

- справкой, представленной ЗАО "Т." о том, что за период ведения финансово-хозяйственной деятельности с года и по года Общество в договорные отношения с ООО "Г.", ООО "Н.", ООО "П.", ООО "Э.", ООО "Ю." не вступало, взаиморасчеты с указанными контрагентами не производились и не производятся,

и другими письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Борисова В.М. в совершении преступления, в связи с чем доводы стороны защиты о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, судебная коллегия находит несостоятельными.

Все изложенные в приговоре доказательства, которые стороны представили в ходе судебного разбирательства, суд исследовал полно, всесторонне и объективно, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, с приведением мотивировки принятых в этой части решений, не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

В материалах уголовного дела не имеется и в суд не представлено подтверждения искусственного создания органом уголовного преследования доказательств обвинения, поэтому доводы осужденного, изложенные в суде апелляционной инстанции, о том, что данное уголовное дело носит заказной характер, признаются судебной коллегией неубедительными.

Суд обоснованно сослался, признав достоверными доказательствами и положив в основу обвинительного приговора, на показания представителя потерпевшего Т., свидетелей Л., Е., Л., С., С., К., К., Б., Г., Т., М., Е., М., Р., поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ и согласуются с другими доказательствами по делу, исследованными судом, создавая целостную картину произошедшего. Каких-либо сведений о заинтересованности указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, судебной коллегией не установлено.

Ставить под сомнение объективность оценки показаний указанных лиц у судебной коллегии не имеется.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Вышеприведенные доказательства соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, вся совокупность изложенных относимых, допустимых и достоверных доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему деяний, при этом суд 1-й инстанции в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Судом были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные, доводы осужденного и стороны защиты об отсутствии в действиях Борисова В.М. состава преступления, об отсутствии у него мотива и корыстного умысла на присвоение денежных средств, полученных по договорам, о внесении указанных денежных средств вместе с другими привлеченными инвестициями через сторонние организации, с которыми судебная коллегия соглашается и отмечает, что указанные доводы не нашли своего объективного подтверждения и опровергаются совокупностью доказательств, установленных судом.

Оценка показаний осужденного в данной части, к которым суд отнесся критически, дана правильно. При этом суд 1-й инстанции обоснованно указал, что показания Борисова В.М. полностью опровергаются показаниями представителя потерпевшего Т. и свидетелей М., Л., К., Е. о том, что в ЗАО "Т." никогда в качестве инвесторов не привлекались физические лица, денежные средства, которые Борисов В.М. получил от Б., Т., С., Г., М. и Л. ни в кассу ЗАО "Т.", ни на расчетные счета ЗАО "Т." не поступали, а денежные средства, поступающие в ЗАО "Т." из ООО "С.", поступали исключительно на цели в рамках инвестиционного договора по строительству Торгово-делового Центра на ул. г.Москвы, а не на строительство домов по адресу: г.Москва,; показаниями свидетелей Б., Т., С., Г., М. и Л., которые передавали денежные средства лично Борисову В.М., как генеральному директору ЗАО "Т.", в рамках заключенных договоров, что не отрицалось и самим осужденным.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Борисова А.А., суд установил значимые по делу обстоятельства, дал правильную юридическую оценку действиям осужденного и квалифицировал действия Борисова В.М. по ч.4 ст. 160 УК РФ, как присвоение, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Судом приведены доводы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления, основания, по которым суд пришел к выводу об обоснованности такой квалификации и о наличии в действиях Борисова В.М. каждого вмененного квалифицирующего признака, с которыми судебная коллегия соглашается, не усматривая оснований для иной квалификации действий осужденного, а также для прекращения уголовного преследования Борисова В.М. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, о чем содержится просьба в жалобе адвоката.

Судом правильно установлено, что Борисов В.М., являясь генеральным директором ЗАО "Т.", имея полномочия действовать от имени Общества без доверенности, в период с по год заключил от имени ЗАО "Т." предварительные договоры участия в долевом строительстве и беспроцентного займа с гражданами Л., Г., Т., М., С., Б., заверив вышеуказанные договора своей подписью и оттиском печати ЗАО "Т.", которая ранее не использовалась при ведении финансово-хозяйственной деятельности Общества, выдав физическим лицам квитанции ЗАО "Т." к приходно-кассовым ордерам, вместе с тем, полученные по договорам денежные средства в кассу либо на расчетный счет Общества не внес и таким образом их присвоил, распорядившись по своему усмотрению, что подтверждается актом проверки кассовых книг ЗАО "Т." и выписками по счетам ЗАО "Т."; факт получения денежных средств по договорам Борисов В.М. скрыл от акционеров Общества, о заключении договоров беспроцентного займа с физическими лицами ни в каких финансовых документах сведений не имелось, в бухгалтерии Общества отсутствовали приходные кассовые ордера, выданные физическим лицам в указанные в них даты, в ходе аудиторских проверок, проводимых ЗАО "А.", генеральным директором которого также является Борисов В.М., расхождений в бухгалтерской отчетности Общества выявлено не было.

При этом, согласно показаниям представителя потерпевшего Т. в суде апелляционной инстанции, Устав ЗАО "Т.", действовавший в период, когда генеральным директором Общества являлся Борисов В.М., не содержал запрета на принятие генеральным директором денежных средств, которые он должен был сдать в кассу Общества либо внести на расчетный счет.

Судебная коллегия обращает внимание на то, что в находящихся в материалах дела приходных кассовых ордерах о получении денежных средств от физических лиц по договорам займа отсутствуют подписи главного бухгалтера и кассира, вместе с тем, согласно "Порядка ведения кассовых операций в РФ", утвержденному 22.09.1993 г. (введенному 04.10.1993 г.), и Постановлению Госкомстата N 88 от 28.08.1998 г. приходные кассовые ордера и квитанции к ним выписываются кассиром, подписываются главным бухгалтером и кассиром. По данному делу на ряде квитанций о приеме денежных средств от физических лиц подписи от имени главного бухгалтера К. и кассира Е. выполнены не ими, а другими лицами с подражанием их подписей, указанные свидетели категорически отрицали факт приема ими денежных средств по данным квитанциям.

Помимо этого, согласно условиям заключенных Борисовым В.М., как генеральным директором ЗАО "Т.", договоров беспроцентного займа с Л., Г., Т., М., С., Б., денежные средства должны были передаваться заимодавцами в кассу или перечисляться на расчетный счет заемщика (ЗАО "Т."), чего сделано не было, по предложению осужденного, пояснившего заимодавцам, что такой порядок принятия денег согласован с акционерами, что в дальнейшем не нашло своего подтверждения.

Доводы жалобы о том, что у ЗАО "Т." имелись надлежаще оформленные правовые отношения на строительство жилого дома по адресу: г.Москва, , опровергаются показаниями допрошенных по делу лиц, согласно которым договор аренды земельного участка под строительство жилого дома по указанному адресу не был заключен, велись длительные переговоры, строительство не осуществлялось, поскольку необходимых документов для начала строительства не имелось, разрешение на строительство и на ввод объекта строительства по указанному адресу не оформлялось и не выдавалось, застройщик с заявлением о предоставлении указанных документов в Комитет государственного строительного надзора г.Москвы не обращался.

Кроме того, деятельность по привлечению денежных средств от граждан регламентируется Федеральным Законом от 30.12.2004 года N 241-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости_", который устанавливает содержание и вид договоров с гражданами, порядок их заключения и исполнения, согласно которого застройщик вправе заключать с гражданами договора не ранее, чем будет получено разрешение на строительство и опубликована проектная документация.

Постановление Правительства г.Москвы N от года "О компенсационном строительстве ЗАО "Т." жилого комплекса на земельном участке", не является основанием для начала строительства, а предписывает ЗАО "Т." в установленном порядке заключить договор аренды земельного участка и дополнительное соглашение к инвестиционному контракту с Правительством г.Москвы.

Помимо этого, несмотря на решения Градостроительно-земельной комиссии г. Москвы о нецелесообразности строительства жилых домов на земельном участке по адресу: г. Москва, , и прекращении реализации инвестиционного проекта, Борисов В.М. продолжал привлекать инвестиции от граждан, сообщая им о будущем строительстве жилых домов в г.Москве.

Утверждение о внесении Борисовым В.М. денежных средств, полученных от граждан в качестве будущей оплаты квартир, расположенных в строящемся жилом доме по адресу: г.Москва, через сторонние организации в ООО "С.", которые затем поступали в ЗАО "Т." как оплата по инвестиционному договору, проверялась в ходе судебного следствия и не нашла своего подтверждения, принимая во внимание показания допрошенных по делу лиц, а также имеющиеся в материалах дела документы, согласно которым: предметом инвестиционного договора между ЗАО "Т." и ООО "С." являлось финансирование строительства Торгово-делового центра, расположенного по адресу: г.Москва, ул., а не строительство квартир в жилом доме, о чем осужденному было известно, при этом условия инвестиционного договора не предусматривали финансирование по иным адресам; назначение платежей по указанной в показаниях Борисова В.М. схеме не содержат никаких сведений о поступлении денежных средств по договорам займа от граждан Л., Г., Т., М., С., Б., напротив, в ходе судебного следствия Борисовым В.М. представлены договоры займа, заключенные им (Борисовым В.М.), как физическим лицом, с различными организациями, в которых заимодателем указан Борисов В.М.; за период ведения хозяйственной деятельности с г. по года ЗАО "Т." не вступало в договорные отношения с ООО "Г.", ООО "Н.", ООО "П.", ООО "Э.", ООО "Ю.", через которые, со слов Борисова В.М., им перечислялись денежные средства.

Заключение ЗАО "Т." инвестиционного договора N на совместную реализацию проекта на строительство двух жилых домов по адресу: г.Москва, с ЗАО "Ж.", а не с какой-либо иной организацией, было одобрено внеочередным общим собранием акционеров ЗАО "Т." только года, в присутствии и с участием Борисова В.М.

Судебная коллегия также обращает внимание, что по делу не установлено каких-либо оснований, препятствующих генеральному директору ЗАО "Т." Борисову В.М. непосредственно внести полученные им от заимодавцев по договорам денежные средства на расчетный счет Общества либо в кассу Общества, учитывая, что это являлось одним из условий договоров.

Доводы стороны защиты о том, что никто, кроме Л., не предъявлял требований к ЗАО "Т." о возврате денежных средств, в связи с чем указанной организации, как потерпевшей, ущерб не причинен, опровергаются представленными документами о том, что в настоящее время в Хорошевском районном суде г. Москвы рассматриваются иски Б., П. и С. о взыскании с ЗАО "Т." денежных средств, полученных по договорам займа, заключенных с Борисовым В.М., а по решению районного суда г.Москвы от года с ЗАО "Т." взыскано в пользу Л. Таким образом, долг перед Л. был погашен за счет собственных средств ЗАО "Т.".

Ссылка стороны защиты на решения Арбитражных судов является несостоятельной, поскольку указанные в жалобе решения не являлись предметом исследования ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению, поскольку материалами дела, в том числе и показаниями свидетеля П. установлено, что П. передала Борисову В.М., как физическому лицу, по распискам до года денежные средства в сумме, эквивалентной рублей, затем указанные долговые обязательства Борисова В.М. по предложению последнего были переоформлены путем составления на имя П.: договора беспроцентного займа N от года и договора N (предварительного) участия в долевом строительстве жилого дома от года по адресу: г.Москва, , при этом в году П. наличные денежные средства в рамках указанных договоров Борисову В.М. не передавала, фактически деньги в сумме рублей она ни в кассу, ни на расчетный счет Общества не вносила, в связи с чем отсутствует предмет преступления, предусмотренный ч.4 ст. 160 УК РФ - денежные средства.

При изложенных обстоятельствам, из описания преступного деяния подлежит исключению указание о получении Борисовым В.М. от П. денежных средств в сумме рублей, а, учитывая, что осужденному вменялась сумма причиненного им ЗАО "Т." материального ущерба -рублей, в том числе с учетом суммы, полученной Борисовым В.М. от П. (рублей), судебная коллегия считает необходимым снизить размер причиненного ущерба до рублей.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, при проведении следственных и процессуальных действий по уголовному делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств недопустимыми. Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в том числе и права на защиту, влекущих отмену приговора, по делу также допущено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст.ст.256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных стороной защиты судебной коллегией не установлено.

Судебная коллегия отмечает, что органы обвинения самостоятельны в определении объема доказательств, которые они представляют суду в подтверждение предъявленного обвинения, и то обстоятельство, что по делу не проведена судебная экономическая экспертиза, которая, по мнению стороны защиты, была необходима, не свидетельствует о нарушении закона и на правильность установления фактических обстоятельств дела и на выводы суда о виновности Борисова В.М. не влияет, поскольку по делу собрано достаточно доказательств, на основании которых суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в инкриминируемом деянии.

Суд первой инстанции назначил осужденному Борисову В.М. наказание в виде лишения свободы с соблюдением требований уголовного закона, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Вопреки доводам жалобы, при назначении осужденному наказания, суд, исходя из положений ст.ст.43, 60 УК РФ, в полной мере учел влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Борисова В.М., что признано судом обстоятельствами, смягчающими наказание, а также учел отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Вместе с тем, проанализировав все обстоятельства дела, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества, назначив осужденному наказание в виде реального лишения свободы, поскольку данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, не найдя оснований для применения положений ст.73 УК РФ, а так же ст. 15 УК РФ, с чем судебная коллегия соглашается.

Оснований для назначения иного наказания, не связанного с лишением свободы, для применения ст.ст.64,73 УК РФ, а так же ч.6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Медицинского заключения, вынесенного по результатам проведения медицинского освидетельствования лица в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14.01.2011 года N 3, подтверждающего наличие у осужденного тяжелых заболеваний, препятствующих отбыванию им наказания в виде лишения свободы, не представлено как суду первой, так и суду апелляционной инстанции.

С учетом снижения размера причиненного ЗАО "Т." ущерба, судебная коллегия полагает необходимым снизить назначенное Борисову В.М. наказание в виде лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от года в отношении Борисова В.М. - изменить:

- исключить из описания преступного деяния указание о получении Борисовым В.М. от П.денежных средств в сумме рублей;

- снизить размер причиненного ущерба до рублей;

- снизить Борисову Вячеславу Михайловичу назначенное по ч.4 ст. 160 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 3 лет 11 месяцев.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи